Il ruolo del giudice nel diritto antitrust: conclu sion

Come avuto modo di affermare in precedenza, parte della dottrina è rimasta per alcuni versi spiazzata dalla con- testuale attribuzione di funzioni di controllo tanto all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, quanto al giudice ordinario.

Invero, dalle posizioni emerse nel dibattito, spicca chiaramente la preoccupazione del sistema di controllo predisposto, dal quale discendono problemi pratici, oltre che teorici, in relazione al rischio di possibili interferenze ed                                                                                                                

141 _{G.AMATO, Il potere e l’antitrust, cit., pag. 54.}

142 _{N.IRTI,L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1998, pag. 13 e ss..} l’Autore insegna che il giudice dovrà, dunque, tradurre il linguaggio economico in istituti giuridici in cui il mercato diviene un locus artificia-

al conseguente rischio di decisioni assunte dalle due autori- tà ed in contrasto tra loro.

In particolare, si è tentato di conciliare l’intervento del giudice ordinario con le funzioni ed i poteri attribuiti all’AGCM.

Dall’analisi del dibattito si evidenzia l’attribuzione di una posizione subordinata e nettamente secondaria attri- buita al giudice ordinario, il quale, essendo chiamato ad in- tervenire per la soluzione di questioni relative a rapporti tra privati, dovrebbe intervenire soltanto successivamente all’intervento dell’Autorità Garante, il quale dovrebbe in- tendersi come pregiudiziale, e pertanto assolutamente indi- spensabile.

In altre parole, l’intervento dell’Autorità specificata- mente preposta dalla legge a tutela della concorrenza nel mercato, è da ritenersi un presupposto processuale dell’esperimento delle azioni civilistiche, previste dalla stessa legge antitrust (art. 33, comma 2) dinanzi al giudice ordinario. Ecco allora che i diritti che le parti possono far valere dinanzi alla giurisdizione ordinaria, altro non sono che “diritti consequenziali” alle decisioni dell’AGCM.

La dichiarazione di nullità delle intese restrittive della concorrenza sarebbe, quindi, ed alla luce di quanto sino ad ora affermato, aderendo all’indirizzo dottrinale di cui si espone, subordinata non soltanto alla presenza di un prov- vedimento autorizzatorio emanato dall’Autorità Garante in seguito al procedimento istruttorio, bensì anche alla esi- stenza di una pronuncia di condanna da parte dell’Autorità Garante.

Per meglio comprendere quanto appena detto, giova far riferimento alla disciplina relativa alla possibilità di emettere provvedimenti volti autorizzare intese in realtà re- strittive della concorrenza, potere che compete in via esclu- siva all’AGCM.

L’Autorità, dopo aver verificato che un’intesa vietata ai sensi dell’art. 2 della legge soddisfa le condizioni sostan- ziali cumulative previste dall’art. 4 (miglioramento delle condizioni di offerta; sostanziale beneficio per i consumato- ri; indispensabilità delle restrizioni; non eliminazione della concorrenza da una parte sostanziale del mercato), può au-

torizzarla con proprio provvedimento per un periodo di tempo limitato.

L’effetto dell’autorizzazione, o esenzione, è quello di rendere provvisoriamente lecita l’intesa, in deroga al divie- to legislativamente previsto, precludendo per il futuro sia l’applicazione di sanzioni pecuniarie nei confronti delle parti che hanno presentato l’apposita richiesta, sia che se ne possa invocare la nullità davanti ad un giudice per contra- sto con l’art. 2 della legge.

Vale al riguardo il principio, elaborato in sede comu- nitaria con riferimento alle decisioni di esenzione della Commissione ex articolo 101 TFUE, ed esplicitato dall’articolo 7, comma 4, del regolamento di procedura na- zionale, della non retroattività del provvedimento di auto- rizzazione in deroga, che non produce quindi effetti ante- riori alla data della richiesta. Ciò significa che l’articolo 4 della legge attribuisce all’Autorità il potere di rimuovere in via preventiva, con un provvedimento costitutivo di natura autorizzatoria in senso lato, il divieto legislativamente pre- visto di realizzare intese restrittive della concorrenza, re- stando invece preclusa la possibilità di sanare situazioni pregresse mediante un provvedimento con efficacia retroat- tiva143_.

La dottrina ha classificato come “dispensa” il provve- dimento amministrativo di autorizzazione, sottolineandone spesso il carattere ampiamente discrezionale144

. A tale ri- guardo, è tuttavia opportuno precisare che, come visto, l’esenzione presuppone che un’intesa restrittiva della con- correnza produca dei miglioramenti in termini di efficienza tali da più che compensare gli svantaggi che originano dalla restrizione concorrenziale e suscettibili di comportare so- stanziali benefici per i consumatori: la verifica ad opera                                                                                                                

143 _{AGCM, Consorzio Parmigiano Reggiano, cit. e Relazione annuale}

dell’Autorità, 1997, pag. 176.

144 _{Detto orientamento dottrinale trova conferma in una pronun-} cia del giudice amministrativo, che ha sottolineato come, nella fattispe- cie di cui all’articolo 4 della legge n. 287/1990, “il provvedimento emesse

risulti espressione di una vera e propria discrezionalità amministrativa”, do-

vendo l’Autorità procedere ad una compensazione di interessi, pubblici e privati; Consiglio di Stato, 14 giugno 2004, n. 3865, Nokia Italia-Marconi

dell’Autorità dei presupposti per concedere un’esenzione può richiedere valutazioni economiche più complesse ed un certo margine di discrezionalità.

Anche se la legge e il regolamento tacciono al riguar- do, la prassi dell’Autorità è nel senso di assoggettare talora il rilascio dell’autorizzazione a condizioni ed oneri, anche frutto di impegni delle parti, volti a consentire il manteni- mento di una situazione di concorrenza, cui le parti devono attenersi per mantenere il beneficio dell’esenzione.

Per chiudere questa parentesi, si ricorda che l’autorizzazione in deroga può essere revocata con apposita decisione, ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge qualora l’interessato abusi dell’autorizzazione ovvero quando ven- ga meno alcuno dei presupposti per l’autorizzazione; men- tre la prima condizione sembra essenzialmente riferita a comportamenti posti in essere dagli interessati non compa- tibili con il permanere dell’efficacia dell’autorizzazione, la seconda appare avere riguardo ad un mutamento essenzia- le delle condizioni che avevano giustificato il rilascio dell’esenzione, ivi comprese le condizioni del mercato, tale da non consentire più all’intesa autorizzata di produrre quegli effetti capaci di migliorare il benessere dei consuma- tori.

4. Il tentativo di armonizzazione delle competenze