Il tentativo di armonizzazione delle competenze dell’AGCM e dell’AGO

La dottrina ha tentato di trovare un criterio che riu- scisse ad armonizzare le competenze attribuite alle due au- torità alle quali la legge antitrust n. 287/1990 affida il con- trollo dei comportamenti anti-concorrenziali che incidono sul mercato. Tale esigenza nesce, come si è avuto modo di constatare, dal rilievo per cui l’intervento del giudice ordi- nario, che ai sensi della legge sembrerebbe del tutto auto- nomo e indipendente da quello dell’AGCM, potrebbe por- tare con se il rischio di decisioni contrastanti con quelle adottate, in relazione al medesimo comportamento, da par- te dell’Autorità Garante. Da qui la visione del ruolo del giudice ordinario, secondo parte della dottrina, nettamente subordinato e marginale rispetto a quello dell’AGCM, tanto è vero che laddove si ritenesse che la Corte d’Appello po- trebbe intervenire solo nelle ipotesi in cui la violazione della

disciplina antitrust sia già stata accertata dall’AGCM, con la conseguente applicazione di sanzioni, occorrerebbe atten- dere, ai fini dell’esperibilità delle ordinarie azioni civilisti- che, il decorso dei termini per l’impugnativa ovvero l’esperimento della procedura di controllo in sede ammini- strativa145

.

Sostenere questa tesi, significa trovare il modo per armonizzare il sistema di controllo delle intese, oltre che riempire di contenuto l’intervento dell’Autorità di control- lo, la quale, come si è avuto modo di vedere, svolge funzio- ne ed esercita poteri sulla base di saperi ampiamente spe- cialistici.

Dichiarare la nullità “ad ogni effetto” delle intese che pregiudichino il gioco della concorrenza, comporta la veri- fica oltre che del contenuto delle stesse, anche del loro effet- to, il quale deve essere anticoncorrenziale. A tal fine è ne- cessario appurare se le intese oggetto del sindacato del giu- dice siano in grado di pregiudicare in maniera “consisten- te” la concorrenza all’interno del mercato nazionale o di una sua parte “rilevante”. Tali accertamenti, come è facile dedurre, presuppongono conoscenze altamente tecniche, involgendo concetti di politica economica, che solitamente appartengono a specialisti del settore e per effettuare i quali è stata appositamente creata un’autorità indipendente, il cui intervento potrebbe essere addirittura considerato integra- tivo del precetto normativo146

.

Pertanto, aderendo a questa tesi, dovrebbe riconoscer- si che non si tratterebbe di un mero accertamento della illi- ceità di una condotta, ma di una valutazione necessaria a specificare le condizioni di operatività del divieto, che giu- stificherebbero la declaratoria di nullità dell’accordo collu- sivo.147

145 _{G.DE MINICO,cit.}

146 _{G. VESPERINI, La Consob e l’informazione del mercato mobiliare,} Padova, 1993, pag. 263, formula una tesi parallela a quella appena espo- sta con riferimento alla Consob, ma con considerazioni estese ai compiti dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria. L’autore parla, infatti, di “funzione

neutrale, con compiti di integrazione specificativa dei precetti indeterminati che la legge abbia usato per descrivere gli obiettivi dell’amministrazione!.

147 _{G.OPPO, Costituzione e diritto privato nella “tutela della concorren-}

L’intervento dell’AGCM, proprio in virtù di tali cono- scenze tecniche dovrebbe allora intendersi come indispen- sabile al fine di riempire di contenuto la norma sanzionatri- ce e dunque per rendere percorribile la tutela civilistica, perché in assenza di un intervento della stessa il divieto non potrebbe ritenersi perfezionato e non potrebbe, quindi, farsi valere nei rapporti interprivati.

Le conseguenze della teoria in esame sono allora di- verse, in primo luogo il giudice ordinario non potrà essere adito anteriormente alla pronuncia dell’autorità circa la li- ceità o meno della condotta, o meglio la dichiarazione di nullità dell’intesa non può precedere l’intervento dell’autorità amministrativa; in secondo luogo, nel caso in cui sia pendente un procedimento dinnanzi all’AGCM, il giudice dovrebbe avvalersi dello strumento della sospen- sione del processo in attesa di una pronuncia dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che si ritiene debba vincolare il giudice ordinario, fatta salva la possibili- tà di quest’ultimo di riesaminare soltanto qualora ravvisi un vizio di legittimità del provvedimento, dal momento che gli è precluso qualunque sindacato nel merito.

4.1 La tesi contraria alla pregiudizialità

La ricostruzione dottrinale appena esposta non è, tut- tavia, accolta da coloro i quali ritengono, al contrario, che gli argomenti necessari per risolvere il problema in esame devono ancorarsi al dettato normativo148_.

Invero, secondo la ricostruzione in esame, la legge non si esprime in termini di pregiudizialità e nemmeno avrebbe                                                                                                                                                                                                                                                    

mercato. Problemi di giurisdizione e competenze, in Riv. Dir. Comm., 1993, I,

pag. 243, secondo cui l’articolo 33 disciplinerebbe, rimettendo la compe- tenza alla Corte d’Appello, solo le azioni di nullità conseguenziali ai provvedimenti dell’AGCM, ma rimarrebbe per le rimanenti ipotesi la competenza generale del giudice ordinario. Analogamente G.DE MINI- CO, ˛Spunti per una riflessione in merito al sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Antitrust e della Consob, in Pol. Dir.,1998, pag. 243; V. CATELLI, Il pro- blema dei rapporti tra giudice e garante, in Dir. Ind., 1997, pag. 1047.

148 _{M.LIBERTINI, Il ruolo del giudice nell’applicazione del diritto anti-}

trust, in Giur. Comm., 1998, pag 649; S. LA CHINA, Concorrenza e Mercato,

cit., pag. 647; C. ALESSI-G.OLIVIERI,La disciplina della concorrenza, cit.,

pag. 170; L.NIVARRA, La tutela civile: profili sostanziali, in Diritto antitrust italiano, cit., pag 1449.

potuto farlo e ciò per il semplice motivo che l’Autorità Ga- rante della Concorrenza e del Mercato non è un giudice.

La legge antitrust offre una definizione di intesa, e sanziona con la nullità tutte quelle intese che rivestono de- terminate caratteristiche, riconoscendo in capo al giudice ordinario, ed in particolare alla Corte di Appello competen- te per territorio, il potere di dichiarare tale nullità.

Ecco allora che, dalla semplice lettura del testo nor- mativo a tutela della libera concorrenza nazionale, non si rinviene alcuna consequenzialità dell’intervento dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria rispetto a quello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Peraltro, anche a voler leggere il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 2 (che vieta le intese anticon- correnziali) con l’art. 33, comma 2 (che attribuisce al giudice ordinario la competenza a dichiarare la nullità delle intese vietate) nel senso opposto a quello appena dato, vale a dire propendendo per una pregiudizialità amministrativa dell’intervento dell’autorità indipendente, la modalità di accesso alla tutela giurisdizionale risulterebbero in contra- sto con gli stessi principi costituzionali, ed in particolare con l’articolo 24 della Costituzione.

Peraltro, a sostegno di detta tesi, si aggiungono ulte- riori argomenti.

Innanzitutto viene affermata la “neutralità” delle fun- zioni svolte dall’Autorità Garante.

Invero, e contraddicendo quanto affermato dai soste- nitori della tesi opposta, precedentemente illustrata, l’intervento dell’AGCM non può ritenersi integrativo del precetto normativo. La funzione svolta in tali casi dall’autorità amministrativa indipendente posta a tutela della concorrenza è semplicemente di natura interpretativa. L’Autorità Garante interpreta un teso di legge. La funzione interpretativa è una funzione che compete soprattutto al giudice il quale, quindi, non necessita del supporto preven- tivo, o comunque detto di pregiudizialità, dell’intervento dell’Autorità149_.

Probabilmente, tale ultimo ragionamento è condivisi- bile, purché si presti attenzione a non confondere l’attività                                                                                                                

svolta dall’Autorità Garante con l’attività para- giurisdizionale e aderendo, invece, al carattere neutrale del- la stessa.

Ancora, altra parte della dottrina tende a sottolineare con ancora maggiore veemenza il ruolo dell’autorità giudi- ziaria ordinaria. In particolare, si sostiene che “risponda a

concezioni giuridiche di retroguardia sposare concezioni tendenti alla amministrazione del diritto dell’economia”150_{. Tuttavia, tale}

affermazione rischia di non essere giustificata nel momento in cui non si individuino con esattezza i confini delle com- petenze delle due autorità chiamate ad esercitare un con- trollo sui comportamenti anticoncorrenziali e non si riesca a trovare uno strumento di coordinamento tra le funzioni svolte151