Si scrive semplificazione ma si legge sovrapposizione, antinomia, caos.

La fenomenologia empirica, concretamente verificabile evidenzia una progressiva ingegnerizzazione delle pratiche corruttive, che corrisponde alla sempre più elevata complessità – in spregio delle proclamate sem- plificazioni – delle procedure amministrative e del quadro di riferimento generale, che non fa riferimento ormai alla sola pubblica amministrazio- ne intesa in senso soggettivo ma ricomprende una miriade di figure, va- riamente investite di compiti pubblicistici, sicché, da un lato, la remune- razione del pubblico ufficiale non necessariamente corrisponde – come vorrebbe l’astratta fattispecie penale – a uno specifico atto quanto piut- tosto all’asservimento della funzione e, dall’altro, a un’alterazione del contesto criminale tale per cui il privato potrebbe non avere “più nulla da

comprare direttamente dal pubblico ufficiale, e nulla da temere direttamente da lui: deve comprare da chi può su di lui, deve temere chi su di lui esercita una

3 _{Per tutti, v. P. Davigo, G. Mannozzi, La corruzione in Italia. Percezione sociale e controllo} penale, Roma-Bari, 2007.

4 _{Ibidem, in particolare, 262 ss.}

Maria Agostina Cabiddu

nuova antica manus” 5_{, specie se questo comporta l’inserimento nella ge-}

stione degli scambi illeciti della criminalità organizzata.

Il quadro è aggravato da un’ipertrofia normativa, che opprime, in parti- colare, proprio quei settori particolarmente esposti – data l’entità e la qualità degli interessi in gioco – al rischio corruzione, ovvero quello de- gli appalti e dei contratti pubblici e quello del governo del territorio. L’antico adagio secondo cui “corruptissima re publica plurimae leges” sem- bra trovare qui una conferma esemplare, sicché il pluralismo delle fonti e dell’origine delle stesse, la loro progressiva stratificazione, la mancan- za o comunque l’inadeguatezza dei criteri ordinatori minano le fonda- menta dell’ordinamento, generando insicurezza e alimentando la corru- zione.

Se infatti l’esigenza della certezza del diritto è stata sempre sentita come presupposto necessario per la convivenza sociale ordinata, risulta evi- dente come al crescere dell’incertezza aumenti l’esigenza di protezione, anche a costo di cercare altrove quella garanzia che la legge non appare (più) in grado di offrire.

Naturalmente, il legislatore – ma sarebbe meglio dire: i legislatori – sono a conoscenza del rapporto perverso fra incertezza e corruzione e non perdono occasione per mettere mano a riforme, che, almeno a parole, dovrebbero disboscare la giungla normativa, snellire le procedure, sem- plificare: parole d’ordine che hanno col tempo perso il proprio significa- to fino a diventare, per gli operatori del diritto, quasi una minaccia: si scrive semplificazione ma si legge sovrapposizione, antinomia, caos. Un chiaro esempio è dato dal recente Codice degli appalti: quale miglio- re occasione del recepimento delle direttive europee per provare a sfrondare la massa inestricabile di norme formatasi a partire e intorno al d.gls.n. 163/2006?

E invece, dilaniato dal dilemma di Sunstein (regole più chiare o meno regole? Più certezze o più discrezionalità? Più regole o più senso comu- ne), magistralmente esposto in una sorta di “mini-costituzione” dello

5 _{Si veda T. Padovani, Il problema «Tangentopoli» tra normalità dell’emergenza ed emergenza} della normalità, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 459.

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Il fenomeno corruzione visto dalla prospettiva giuspubblicistica

stato regolatore6_{, il nostro legislatore – come l’asino di Buridano – ha}

scelto di non scegliere o, meglio, ha imboccato un’improbabile terza via, con un ossequio formale al divieto di gold plating – secondo cui gli Stati membri sono tenuti ad astenersi, negli atti interni di recepimento, dall’introdurre regole più restrittive rispetto a quelle europee non giusti- ficate dalla tutela di interessi pubblici – in forza del quale gli oltre 600 articoli del precedente Codice e del suo regolamento sono stati ridotti di circa due terzi, salvo poi lasciare all’ ANAC e alle sue linee guida il compito di integrare il pacchetto e… altro che semplificazione!

Si è andati anche oltre quella che Massimo Severo Giannini, riferendosi allo stesso fenomeno, aveva definito l’enigmistica giuridica, per arrivare a un “blob” autopoietico, di cui non si intravvede la fine, manifestazione più che di complessità, delle complicanze patologiche che affliggono il sistema. Sono ormai quindici (ad aprile 2019) le Linee guida deliberate

dall’ANAC7_{, veri e propri saggi sui diversi nodi della materia, che af-}

fiancano i 220 articoli del Codice, eppure, ad oggi, ancora non è chiaro

6 _{R. Sunstein Cass, Semplice. L’arte del Governo nel Terzo Millennio, ed. it., Milano, 2014.} 7 _{Linee Guida n. 1, Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e} all’ingegneria; Linee Guida n. 2, Offerta economicamente più vantaggiosa; Linee Guida n. 3, Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni; Linee Guida n. 4, Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo infe- riore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elen- chi di operatori economici; Linee Guida n. 5, Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscri- zione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici;

Linee Guida n. 6, Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un

precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice; Linee Guida n. 7, Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016; Linee Guida n. 8, Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblica- zione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili; Linee guida n. 9, Monito- raggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato; Linee guida n. 10, Affidamento del servizio di vigilanza privata;

Linee Guida n. 11, Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, com-

ma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la for- mula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il dirit- to dell’Unione europea; Linee guida n. 12, Affidamento dei servizi legali; Linee guida n. 13, La disciplina delle clausole sociali; Linee Guida n. 14, Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato; Linee Guida n. 15, Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Maria Agostina Cabiddu

neanche quale sia la natura giuridica delle stesse: si tratta di “standard operativi” flessibili e, se è così, in che misura vincolano (se vincolano) le stazioni appaltanti?

Cosa comporta la loro eventuale violazione? È ammesso il ricorso da parte degli operatori a modalità diverse e magari migliori per perseguire le finalità prescritte?

Si tratta, all’evidenza, anche qui, di un problema di ordine, innanzitutto, culturale e, precisamente, dell’innesto di schemi di soft law su un ordi- namento continentale, senza contare che, anche in sistemi come quello americano, certamente più abituati a una ginnastica mentale quale quel- la imposta da simili strumenti, si pone il problema di coniugare la fles- sibilità del “senso comune” con l’esigenza di evitare rischi legali, se è ve- ro che lo stesso capo dell’Office Information and Regulatory Affairs (OIRA) dell’amministrazione Obama, avvertiva che “se il governo trova il modo di

ridurre i costi e di accrescere la semplicità producendo regole chiare, senza con ciò creare rigidità costose e inutili, dovrà optare per regole chiare. Il progetto di semplificazione richiederà un aumento della discrezionalità in alcuni ambiti e un aumento di regole chiare in altri”8 _{… insomma, semplificare non è sem-}

plice: occorre evitare le astrazioni e, soprattutto, occorre conoscere il contesto, per evitare di causare più problemi di quelli che si vorrebbero risolvere.

Certo, non sembra utile né saggio continuare a coltivare, anche in questo ambito, la logica dell’emergenza, quel continuo ricominciare da capo che impedisce l’assestamento delle regole e lo sviluppo di una discre- zionalità consapevole e responsabile.

3. L’amministrazione come esercizio di discrezionalità che esige com-