CAPITOLO SECONDO
10. Segue Il diritto dei consumatori come terreno di elezione delle liability rules
Ci sembra che la trattazione di cui sopra permetta di poter affermare, senza tema di semplicismo, che il diritto dei consumatori è un diritto basato sulle liability rules419. A ben vedere, infatti, le uniche vere property rules contemplate nella disciplina consumeristica sono quelle che regolano il c.d. recesso di pentimento nei contratti "a distanza" o conclusi "fuori dai locali commerciali".
In tali casi, infatti, al fine di tutelare il consumatore contro l'"effetto sorpresa" (nel caso dei contratti conclusi fuori dai locali commerciali) o per permettere a questi di una sorta di parità di trattamento con il consumatore che procede all'acquisto all'interno dei locali commerciali (nei contratti a distanza), è previsto un termine di 14 giorni per "pentirsi" dell'affare concluso e recedere, senza dover sostenere alcun costo (fatta eccezione per quelli previsti dall'art. 56, comma 2, e 57 D.Lgs. 21/2014), termine allungato di dodici mesi nel caso in cui il professionista non fornisca al consumatore le informazioni di legge sul diritto di recesso420.
419 In un movimento per certi versi opposto a quello a suo tempo testimoniato, ma in un ambito
(quello del danno da prodotto difettoso) e con argomentazioni ben differenti, da Ponzanelli. V. PONZANELLI G., Regole economiche e principi giuridici a confronto: il caso della responsabilità del produttore e della tutela dei consumatori, in MATTEI U., PULITINI F. (a cura di), Consumatore Ambiente Concorrenza. Analisi economica del diritto, Milano, 1994, 33 e ss..
420 L'attuale disciplina è prevista dagli artt. 52 e 53 del Codice del Consumo, come modificato
dal D.Lgs. 21/2014 in recepimento della Direttiva 83/2011/UE. Seppur con leggere modifiche (le più rilevanti delle quali in materia di termine per l'esercizio del recesso, trasferimento del rischio e indennità d'uso), il recesso di pentimento era previsto anche dalla disciplina antecedente al D.Lgs. 21/2014. Il recesso di pentimento è un altro esempio, unitamente alle nullità di protezione, di istituto che si discosta da quello di matrice civilistica italiana. V., sul punto, MAZZAMUTO S., Il contratto di diritto europeo, cit., 220: «Tale figura di recesso di pentimento: a) si discosta nell'ordinamento italiano dal recesso convenzionale di cui all'art. 1373 cod. civ. perché è di fonte legale ed è attivabile anche in presenza di un inizio di esecuzione (il recesso convenzionale tutt'al contrario è invocabile giusto finché il contratto non abbia avuto un inizio di esecuzione, a meno che non si tratti di contratti ad esecuzione continuata o periodica);
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Certo, la dottrina si è già spesa per affermare, correttamente, che non si possa discorrere di diritto di recesso come di un rimedio in senso stretto: trattasi infatti pur sempre di uno strumento di autotutela che o è garantito dalla legge (o dal contratto) o non lo è, che in nessun caso discende dalla violazione da parte della controparte di quell'obbligo contrattuale intorno al quale poi potrebbe vertere un sindacato del giudice421.
Se ciò è vero per il recesso di pentimento "breve", quello per intenderci che può essere esercitato entro il quattordicesimo giorno dalla conclusione del contratto, non altrettanto può dirsi del recesso "lungo", che si applica ex lege in caso di violazione, questa volta sì violazione dunque inadempimento, degli obblighi informativi da parte del professionista.
Ad ogni modo, ciò che conta in questa sede è che con l'esercizio del recesso di pentimento il consumatore ha la possibilità di spazzar via, d'un colpo, il contratto e i suoi effetti, ristabilendo quello che era l'ordine originario delle cose.
Si tratta di una property rule? Non proprio. Essa, infatti, è una mera facoltà che il consumatore è libero di azionare come di non azionare, purché l'esercizio del recesso avvenga entro il termine di legge422.
Di certo, scavando nelle maglie del (nuovo) diritto dei consumatori, non ci sembra possa essere rinvenuto alcun vero esempio di property rule.
Ebbene, la circostanza che sia proprio il diritto dei consumatori uno dei settori maggiormente intrisi di liability rules non può non indurre a una serie di riflessioni sull'incidenza di questo approccio sullo stesso paradigma della responsabilità civile. Il diritto dei consumatori è il diritto privato europeo per eccellenza ossia quello preordinato alla predisposizione di quelle condizioni necessarie ad assicurare
b) è una forma di recesso ad nutum ossia senza obbligo di motivazione; c) è esperibile senza costi per il consumatore, salvo ovviamente il rimborso delle spese affrontate da controparte».
421 SIRENA P., ADAR Y., op. cit., 365; MAZZAMUTO S., La nozione di rimedio nel diritto
continentale, cit., 591; MAZZAMUTO S., Rimedi specifici e responsabilità, Perugia, 2011, 30 e ss.
422 Sul punto è stato affermato: «Non essendo più sine die, difficilmente il recesso si può adesso
catalogare come una misura prossima ad una nullità visto che questa, seppur di protezione, notoriamente non si prescrive. Per quanto sia criticabile, è evidente, in ogni caso, a quale ratio risponda l’art. 53, comma 1: un recesso di pentimento sine die minaccia la stabilità delle relazioni contrattuali e la certezza, in luogo di una volatilità endemica del consenso, è un valore che incrementa i traffici: lo sottolinea il Considerando 43. Quanto poi, in termini di efficienza economica, questo temperamento dello ius poenitendi torni utile allo scopo è una condizione tutta da verificare. Per certo v’è che una decadenza del consumatore, nonostante l’inadempimento del professionista, appanna la strategia generale di un’effettiva deterrenza verso il proliferare di condotte negligenti delle imprese». V. PAGLIANTINIS., La riforma del codice del consumo ai sensi del d.lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese), in I Contratti, 8-9, 2014, 813.
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quell'«economia sociale di mercato fortemente competitiva» di cui all'art. 3 del Trattato sull'Unione Europea, così costituendo al contempo il contraltare e il completamento del diritto antitrust423.
Qui infatti la reazione alla violazione della controparte contrattuale supera la ratio del pentimento, e la valenza sanzionatoria del diritto di recesso assegna a quest'ultimo una naturale struttura rimediale.
Il sistema europeo di responsabilità civile (contrattuale), come appare oggi disegnato, è dunque un sistema che mira alla manutenzione del contratto, anche a scapito della tutela piena e incontrastata dei diritti delle parti in gioco (ossia il professionista e il consumatore) e laddove le regole giuridiche sono strumenti di coordinamento e organizzazione dei comportamenti dei soggetti che operano nel mercato.
Presa consapevolezza di ciò, ecco aggiunto un elemento nuovo utile ad interpretare quelle maglie del sistema ove è ancora dubbio se i rimedi applicabili debbano essere prelevati dalla faretra delle property o delle liability rules424.
423 JANNARELLI A., La disciplina dell'atto e dell'attività: i contratti tra imprese e
consumatori, in LIPARI N. (a cura di), Trattato di diritto privato europeo, III, L'attività e il contratto, Padova, 2003, 3 e ss..
424 E il riferimento, seppur ancora una volta solo accennato, alla violazione degli obblighi
informativi è, nuovamente, d'obbligo. V. sul punto, ALESSI R., Gli obblighi di informazione tra regole di protezione del consumatore e diritto contrattuale uniforme e opzionale, in Eur. dir. priv., 2013, 2, 311.
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