CAPITOLO SECONDO
8. Segue Le nullità di protezione: property rules a tutela dei consumatori?
Sotto tale prospettiva si può principiare con l'esaminare le disposizioni che prevedono le c.d. "nullità di protezione" in favore dei consumatori, e in particolare l'art. 36, comma 3, del Codice del Consumo376.
373 Tale opera di confronto era in realtà già stata effettuata nella letteratura nordamericana. V.
CRASWELL R., Property Rules and Liability Rules in Unconscionability and Related Docrines, U. Chi. L. Rev., 1993, 60, 1.
374 SMORTO G., Autonomia contrattuale e tutela dei consumatori. Una riflessione di analisi
economica, cit., 728. In particolare, secondo l'Autore, «nel caso in cui viga una property rule, ossia una regola che imponga determinate modalità di contrattazione perché l'accordo possa dirsi validamente raggiunto, i professionista che voglia far valere il contratto o la singola clausola, deve ottenere il pieno consenso del consumatore perché la clausola sia valida; più precisamente, deve contrattare con il consumatore secondo le modalità che l'ordinamento ritiene appropriate per definire acquisito il consenso di quest'ultimo. [...] Nel caso di una liability rule, al contrario, è l'ordinamento a stabilire ciò che è ragionevole. Se una clausola è ritenuta ragionevole in base ad un esame del suo contenuto, non si apre un sindacato sulla stessa con riferimento alla modalità di raggiungimento dell'accordo: per il professionista non è necessario, in questo caso, contrattare secondo modalità che siano sintomatiche, a giudizio dell'ordinamento, di un accordo effettivo tra le parti, ma occorre solamente porre in essere clausole "ragionevoli"».
375 Coerentemente al brocardo latino per cui ubi ius ibi remedium, ubi remedium ibi ius.
376 V., però, SIRENA P., ADAR Y., La prospettiva dei rimedi nel diritto privato europeo, cit.,
360, dove gli Autori sostengono che non si verta di rimedi nel caso di nullità delle clausole abusive, collocando quest'ultima - sulla scorta dell'insegnamento di Natalino Irti - nel solco
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"Nullità" dunque che, in quanto tali, andrebbero ricondotte all'alveo dei rimedi di
property rules, ossia di quelle regole volte al mantenimento dell'ordine prestabilito delle
cose377.
"Nullità" che però, indipendentemente dai recenti approdi della giurisprudenza di legittimità, è ancora dubbio che possano rientrare de plano nell'alveo delle nullità civilistiche o in quello delle nullità "relative" di matrice europea, anche in ragione del tenore letterale della norma378 che certo non è immune da problematiche (e distorsioni) interpretative riferendosi ad una nullità che «opera soltanto a vantaggio del
consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice»379.
Tema tanto controverso quanto denso di conseguenze interpretative380, come dimostra l'indecisione giurisprudenziale e dottrinale circa il tema, processuale, relativo alla rilevabilità d'ufficio della nullità stessa381 (nonché circa il fatto che tale rilevabilità costituisca un obbligo382 o piuttosto una facoltà383 per il giudice) o il tema circa la possibilità per il consumatore di convalidare il negozio nullo384 e quello, sostanziale dogmatico, relativo alla natura della nullità in questione, se volto a proteggere l'interesse sia del professionista sia del consumatore, del consumatore o, infine, del consumatore e, con esso, lo stesso interesse generale385.
delle sanzioni civili. V. IRTI N., La nullità come sanzione civile, in Contratto e impr., 1987, 541 e ss.. Il tema è comunque irrilevante ai fini del presente contributo, volto a testimoniare l'ingresso di una nuova funzione del paradigma di responsabilità civile e non già a delimitare la nozione di rimedio.
377DI MAJO A., La tutela civile dei diritti, cit., 114.
378 La dottrina è abbastanza univoca nel riconoscere nell'art. 36, comma 3, Codice del Consumo
la disposizione generale sulle "nullità di protezione". V., sul punto, PAGLIANTINI S., La rilevabilità officiosa della nullità secondo il canone delle Sezioni Unite: "Eppur si muove", in Contratti, 2012, 878; SPOTO G., Le invalidità contrattuali, Napoli, 2012, 153.
379 V., da una parte, GENTILI A., Nullità, annullabilità, inefficacia (nella prospettiva del diritto
europeo), in Contratti, 2003, 205; GENTILI A., L'inefficacia delle clausole abusive, in Riv. dir. civ., 1997, I, 425 e ss; dall'altra NUZZO M., Riflessioni in tema di nullità speciali, in Liber Amicorum per Francesco D. Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole, Milano, 2008, II, 234; VETTORI G., Contratto e rimedi, Padova, 2009, 575 e ss.
380 Sul punto, ex multis, v. GENTILI A., La "nullità di protezione", in Eur. dir. priv., 2011, 4, 79
e ss.; PAGLIANTINI S., La tutela del consumatore nell'interpretazione delle Corti, cit., 3 e ss.
381 V., per una raccolta della letteratura sul punto, FREDA A., Riflessioni sulle c.d. nullità di
protezione e sul potere-dovere di rilevazione officiosa, in Ricerche Giuridiche, 2013, 2, 584 e ss..
382 Corte di Giustizia, 26 ottobre 2006, Case C-168/05, Elisa Maria Mostaza Claro c. Centro
Movil Milenium SL, in GUCE, C 326, 30 dicembre 2006.
383 Corte di Giustizia, 27 giugno 2000, cause riunite C 240/98 e C 244/98, Océano Grupo
Editorial e Salvat Editores, in Racc., 2000, 4941, punto 25; in seguito, Corte di Giustizia, 21 novembre 2002, C 473/00, Cofidis, Racc., 2002, 10875.
384 Sul punto, v. PAGLIANTINI S., op. cit., 15 e ss.
385 ALBANESE A., Non tutto ciò che è « virtuale » è razionale: riflessioni sulla nullità del
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A ben vedere, comunque, - e qui si arriva al punto che interessa ai fini del presente contributo - anche alla luce della recente interpretazione condotta sul punto dalla giurisprudenza europea386 ed italiana387, la peculiarità della nullità di protezione è, in ultima istanza, quella di essere una nullità parziale per definizione388.
Essa, infatti, costituisce uno strumento funzionale alla correzione e non già alla distruzione del contratto389, come è invece, per definizione, lo strumento della nullità civilistica. «Dimensione» - è stato correttamente affermato390 - «che si attaglia bene ma esclusivamente ad un rimedio destinato a valutare non i presupposti e gli elementi "strutturali" ma gli esiti, gli effetti sul contratto, della determinazione pattizia scrutinata e dunque destinato ad operare inevitabilmente con una valutazione ex post, che deve inverarsi nel concreto di quell'assetto contrattuale».
L'art 6, comma 1, dir. 93/13391, recepita dall'art. 36, comma 3, Codice del Consumo392 sancisce, infatti, il principio per cui il giudice, che è parte terza rispetto agli interessi in gioco, è incaricato di salvaguardare la tenuta del regolamento contrattuale, nei limiti in cui ciò è possibile, espungendo da esso il dettato delle clausole abusive.
Ciò premesso, seppur in termini necessariamente ridotti data l'estrema ampiezza e complessità del tema, si può tornare alla distinzione originaria tra property rules e
liability rules, chiedendoci se, appurate le peculiarità di cui godono le nullità di
protezione rispetto alle nullità civiliste, le prime possano, al pari delle seconde, afferire sempre e comunque all'alveo delle property rules.
Se spiegata in termini di nullità parziale finalizzata alla salvaguardia del regolamento contrattuale, la nullità di protezione risulterebbe infatti godere non già della natura di
386 Il riferimento è alla (sia pur stringata nelle motivazioni) sentenza Pannon. V., Corte di
Giustizia, 4 giugno 2009, C-243/08, Pannon GSM Zrt. c. E.S. Gyõrfi.
387 Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2014 n. 26242, in Giustizia Civile Massimario, 2014; Cass.,
Sez. Un., 4 settembre 2012 n. 14828, in Nuova giur. civ., 2013, 1, 15, con nota di SCOGNAMIGLIO C., Il giudice e le nullità: punti fermi e aperti nella giurisprudenza della Corte di Cassazione.
388ALESSI R., «Nullità di protezione» e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e Sezioni Unite
della Corte di Cassazione, in Eur. Dir. Priv., 2014, 4, 1141 e ss.
389 SCALISI V., L'invalidità e l'inefficacia, in CASTRONOVO C., MAZZAMUTO S. (a cura
di), Manuale di diritto privato europeo, II, Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano, 2007, 487.
390 ALESSI R., «Nullità di protezione» e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e Sezioni
Unite della Corte di Cassazione, cit., 1141.
391 Art. 6, comma 1, dir. 93/13: «Gli Stati membri prevedono che le clausole abusive contenute
in un contratto stipulato fra un consumatore ed un professionista non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali, e che il contratto resti vincolante per le parti secondo i medesimi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive».
392Art. 36, comma 3, Codice del Consumo: «Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli
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rimedio volto a tutelare l'ordine prestabilito delle cose (come sarebbe se invece il rimedio fosse sempre e comunque quello della nullità totale, idoneo a spazzar via ogni effetto del contratto concluso tra professionista e consumatore), ma di quello di una
liability rule, volta viceversa ad accollare sul soggetto "responsabile" il costo della
propria violazione pur mantenendo in vita il contratto393.
Che poi di reale responsabilità non si tratti, ciò non è in dubbio, posto che trattasi di un "rimedio" che manca l'assoggettamento del wrondoer ad un obbligazione patrimoniale in favore della vittima della violazione; con ciò, esso non può essere un rimedio di "responsabilità", nella misura in cui il debitore responsabile «risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri»394.
Ciononostante è altrettanto indubbio che non si possa pacificamente parlare di nullità di protezione come di rimedio associato ad una property rules poiché è la salvaguardia del mercato e degli scambi, oltre che del consumatore, che il legislatore vuole propugnare e non già la sola salvaguardia del consumatore, che si avrebbe - e ciò è pure opinabile - con un totale annientamento del contratto.
Dall'esame delle nullità di protezione395 risultano pertanto due considerazioni che assumono un rilievo specifico nella presente analisi.
La prima è che non vi è un legame indissolubile tra property rules/liability rules e relativi rimedi tipici (ad esempio la nullità e/o l'inibitoria per le property rules e il risarcimento e/o l'indennità per le liability rules), essendo viceversa vero il contrario, ossia che in determinate fattispecie rimedi tipici di property rules, come ad esempio le nullità, possono essere utilizzati nell'ambito di meccanismi giuridici che assumono natura e fini di property rules (come abbiamo visto essere la disciplina delle clausole abusive).
La seconda è che, considerato che perfino le nullità consumeristiche (ossia le nullità di protezione) sono maggiormente afferenti alla categoria delle liability rules piuttosto che a quella delle property rules, il diritto dei consumatori stesso sembra, a prima vista, un
393 Osserva bene Alessi, sebbene non svolga alcuna considerazione che mutui la metodologia
della letteratura economicistica, quando parla di quello delle nullità di protezione come di un «ambito nel quale forse [...] il rimedio “invalidante” privilegiato dal nostro legislatore si rivela sovente abito troppo stretto per regole che debbono sostanzialmente assicurare un monitoraggio in itinere dell’equilibrio dello scambio e della corrispondenza di esso all’esito prefigurato dall’ordinamento, e per questo attenuare, unidirezionalmente, la forza di legge tra le parti del regolamento contrattuale». ALESSI R., «Nullità di protezione» e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e Sezioni Unite della Corte di Cassazione, cit., 1141.
394 Così dispone l'art. 2740 cod. civ., rubricato, per l'appunto, "responsabilità patrimoniale". 395 Qui si è vagliata, per tutte, la nullità delle clausole abusive, trattata ovunque come
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diritto basato sulle liability rules. Per comprendere se tale affermazione abbia effettivamente un senso, si passi ad analizzare le principali liability rules di cui si compone il (nuovo) diritto dei consumatori.