CAPITOLO SECONDO
9. Segue Le liability rules nel diritto dei consumator
Effettivamente, basterebbe una scorsa all'assetto rimediale predisposto dalla legislazione consumeristica per maturare la convinzione che si tratta di un assetto principalmente - se non interamente - basato sulle liability rules.
Non è certo obiettivo del presente lavoro entrare nello specifico di una trattazione completa ed esaustiva sul punto, trattandosi di materia eccessivamente vasta e articolata396. Il diritto dei consumatori si rivela infatti una vera e propria fucina di strumenti rimediali, talvolta - come detto - estremamente innovativi e forieri di dubbi interpretativi che è impensabile azzardare anche solo una mera enumerazione in questo contesto.
Ciononostante, si ritiene che anche da una, seppur parziale, selezione di essi si può appurare come essi siano in fin dei conti tutti orientati verso la medesima direzione, che è quella di un mercato che favorisca gli scambi e predichi il mantenimento dei rapporti commerciali, anche in sacrificio dei diritti delle parti in gioco, purché tale sacrificio sia in una qualche modo vagliato dall'ordinamento e sia frutto di una scelta ponderata, a seguito di un'analisi costi benefici, delle parti stesse.
Ebbene, la trattazione non può non principiare dai primi "rimedi" previsti, seppur senza una vera e propria consapevolezza terminologica, nella direttiva 1999/44/CE in tema di vendita di beni di consumo397.
Come è noto, l'assetto rimediale avverso il difetto di conformità del bene di consumo oggetto di compravendita tra professionista e consumatore passa su due livelli collocati in via gerarchica e sussidiaria l'uno con l'altro, nel senso che il ricorso ai rimedi di secondo livello (ossia, le "tradizionali" azioni edilizie dell'actio redhibitoria e dell'actio
quanti minoris) è possibile solo in caso di impossibilità o sproporzionatezza di quelli di
primo livello398.
396 Si pensi soltanto alla rilevanza che assume, se non dal punto di vista interpretativo
perlomeno dal punto sotto il profilo della diffusione di una cultura giuridica comune, la trattazione svolta sui remedies dal Draft Common Frame of Reference. V. VON BAR, Principles, Definitions and Models of European Private Law, München, 2009.
397 SIRENA P., ADAR Y., La prospettiva dei rimedi nel diritto privato europeo, cit., 360. 398 MAZZAMUTO S., Il contratto di diritto europeo, cit., 304.
152
A completamento di tale assetto si aggiunga quanto previsto dall'art. 130, nono comma, Cod. Cons. che prevede che «Dopo la denuncia del difetto di conformità, il venditore può offrire al consumatore qualsiasi altro rimedio disponibile, con i seguenti effetti: a) qualora il consumatore abbia già richiesto uno specifico rimedio, il venditore resta obbligato ad attuarlo, con le necessarie conseguenze in ordine alla decorrenza del termine congruo di cui al comma 5, salvo accettazione da parte del consumatore del rimedio alternativo proposto; b) qualora il consumatore non abbia già richiesto uno specifico rimedio, il consumatore deve accettare la proposta o respingerla scegliendo un altro rimedio ai sensi del presente articolo»399.
E' evidente la propensione al mercato di tale norma, che da una parte conferma l'inderogabilità dei diritti del consumatore ma dall'altra ne permette la disponibilità nei singoli casi specifici in modo da evitare che la creazione di quella che è stata evocativamente chiamata una "gabbia normativa" per il consumatore400: da una parte, infatti, il sistema sembra essere incentrato sulla tutela del consumatore401, dall'altra «la gerarchia dei rimedi e la preferenza accordata a quelli specifici, unita peraltro alla subordinazione della tutela risarcitoria al fallimento di questi ultimi, costituiscono un incentivo per i venditori alla creazione di servizi post-vendita»402.
In dottrina ci si è posti il dubbio, peraltro non nuovo agli studiosi del contratto di compravendita403, che i rimedi in questione debbano afferire allo strumento della responsabilità piuttosto che a quello della garanzia404.
Il punto è ancora controverso. Di certo vi è il tenore letterale dell'art. 130 Cod. Cons. che stabilisce la "responsabilità" - e non già la "garanzia" - del professionista nei
399 Sul punto, v., MAZZAMUTO S., Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti,
in Eur. dir. priv., 2004, 1029 e ss..
400 MAZZAMUTO S., op. cit., 1029 e ss..
401MAZZAMUTO S., op. cit., 1029 e ss.; ALESSI R., L'attuazione della Direttiva nel diritto
italiano: il dibattito e le sue impasse, in ALESSI R. (a cura di), La vendita di beni di consumo, Milano, 2005, 12.
402 MAZZAMUTO S., Il contratto di diritto europeo, cit., 310.
403 Ex multis, v. CAPPAI F., La natura della garanzia per vizi nell'appalto, Milano, 2011;
PIRAINO F., Adempimento e responsabilità contrattuale, Napoli, 2011, 1 e ss.; CORRIAS P., Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006; LUMINOSO A., La compravendita, Torino, 2003, 320 e ss.; MARTORANO F., La tutela del compratore per i vizi della cosa, Napoli, 1959, 177 e ss.; MENGONI L., Profili di una revisione critica della teoria sulla garanzia per i vizi nella vendita, in Riv. dir. comm., 1953, I.
404 Ex multis, v. BARCELLONA E., Le tutele dell'acquirente nella vendita di beni di consumo
tra responsabilità garanzia ed esatto adempimento, in Contr. impr., 2009, 171 e ss.; NICOLUSSI A., Diritto europeo della vendita dei beni di consumo e categorie dogmatiche, in Eur. dir. priv., 2003, 525 e ss.; DI MAJO A., Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, in Eur. dir. priv., 2002.
153
confronti del consumatore per qualsiasi difetto di conformità al momento della consegna del bene. Vero è peraltro che la scelta del modello di "responsabilità" - sempre che tale sia effettivamente - è di matrice tutta italiana, si badi bene, perché il legislatore europeo aveva utilizzato toni molto più blandi e possibilisti, prevedendo, all'art. 3 della dir. 99/44 che «Il venditore risponde al consumatore di qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene»405.
Ad ogni modo la tematica, il cui accenno era d'obbligo, non rileva ai nostri fini, poiché tanto che si tratti di responsabilità vera e propria quanto che invece i rimedi in questione afferiscano alla lex contractus in ogni caso ci muoviamo nell'ambito di rimedi di
liability rules, e ciò indipendentemente dal fatto che siano supportati da rimedi in forma
specifica o per equivalente.
E, infatti, se le disposizioni in materia di vendita di beni di consumo sono volte - come è indubbio che lo siano - a garantire al consumatore la "conformità" dei beni oggetto di vendita, i rimedi ivi previsti non hanno l'obiettivo di ristabilire l'ordine originario delle cose ma piuttosto quello di mantenere in vita il contratto.
Il consumatore può scegliere tra una serie di rimedi, è vero, ma non può scegliere di "spazzar via" il contratto, perché il contratto è oramai concluso, lo scambio è avvenuto, il prezzo è stato pagato e il mercato va avanti.
Certo, il complesso sistema di rimedi predisposto dal legislatore è volto a orientare la condotta delle parti (consumatore e professionista) e ciò sia nel momento fisiologico della formazione del contratto sia in quello patologico dei suoi rimedi.
Quanto al primo, è stato comunque argutamente affermato che «non è [...] per nulla assodato che tra le rationes dell'originario intervento comunitario e dei successivi atti di recepimento debba anche annoverarsi la scelta di politica del diritto di gravare i rivenditori di beni di consumo dell'obbligo di attrezzarsi non tanto e non solo di strutture idonee al ripristino della conformità dei beni venduti, quanto addirittura di un'organizzazione che consenta di verificare la conformità di ciascun bene commerciato»406.
405 «ove il verbo "rispondere"» - è stato efficacemente osservato da Mazzamuto - «assume il
significato di "subire le conseguenze" derivanti dal difetto di conformità, vale a dire di esporsi ai rimedi previsti dalla legge». V., MAZZAMUTO S.,Il contratto di diritto europeo, cit., 316.
154
Quanto al secondo, il citato disposto dell'art. 130, nono comma, Cod. Cons. dimostra la repulsione dell'ordinamento per la fase contenziosa, e permette alle parti un accomodamento anche differente da quello previsto dalla legge407.
Dunque la conformità del bene è un valore che può essere alla fine sacrificato, se del caso, nella misura in cui il professionista è disposto a soggiacere all'apparato rimediale previsto a tutela del consumatore, ivi incluso il risarcimento del danno, che non è impedito dalla (probabile) natura di garanzia delle norme in questione408 e trova anzi appiglio normativo nell'art. 1494 cod. civ.409.
Ciò detto, si è proposto un esempio tipico (e complesso) di liability rule a tutela del consumatore.
Liability rules sono, tuttavia, anche quelle a tutela del professionista, e non già solo
quelle predisposte per salvaguardare gli interessi del consumatore, così stabilendo un rapporto di circolarità coerente con il nuovo paradigma di responsabilità civile che si va delineando.
Il riferimento è, ovviamente, all'indennizzo "previsto" in caso di utilizzo del bene acquistato dal consumatore "a distanza" o "fuori dai locali commerciali" per scopi estranei alla mera "prova", ossia un utilizzo più intenso rispetto alla semplice verifica delle funzionalità del bene stesso410.
Di "indennizzo" non parla né la direttiva 2011/83/UE né tantomeno il D.Lgs. 21/2014, che all'art. 57, comma 2, - sostanzialmente replicando il medesimo tenore letterale del considerando 47 e dell'art. 14 della direttiva - recita: «il consumatore è responsabile unicamente della diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni».
Che da tale responsabilità non possa che derivare un obbligo di indennizzo (e non già un risarcimento del danno) non è mai stato neppure revocato in dubbio dalla prima dottrina che si occupata della tematica, dando dimostrazione concreto che il binomio responsabilità-indennizzo assume oggi la medesima naturalità - e probabilmente una rilevanza addirittura maggiore - del binomio responsabilità-risarcimento.
407 ALESSI R., L'attuazione della direttiva sulla vendita dei beni di consumo nel diritto italiano,
in Eur. dir. priv., 2004, 3, 770; PISCIOTTA G., Scambio di beni di consumo e modelli codicistici di protezione dell'acquirente, Napoli, 2003, 25 e ss..
408 CASTRONOVO C., Il diritto di regresso del venditore finale nella tutela del consumatore,
cit., 957 e ss..
409MAZZAMUTO S., Il contratto di diritto europeo, cit., 340.
155
Del resto anche precedentemente all'entrata in vigore del D.Lgs. 21/2014, l'estrema vaghezza sul punto dell'allora disciplina applicabile411 non aveva impedito a dottrina412 e giurisprudenza413 di ragionare su un'interpretazione della lettera della norma idonea a rinvenire nella stessa un obbligo di indennizzo del professionista nei confronti del consumatore.
Di particolare rilevanza è oggi il secondo capoverso dell'art. 57, comma 2, del D.Lgs. 21/2014, che "deresponsabilizza" il consumatore in caso di violazione degli obblighi informativi sul diritto di recesso da parte del professionista.
Ebbene, è evidente che, stante il tenore letterale della norma, non vi è più alcuno spazio interpretativo - come era invece in passato414 - per estendere l'obbligo di indennizzo anche in tale fattispecie415.
La conseguenza non è tuttavia un ingiustificato giustizialismo del legislatore europeo, ma una precisa scelta di politica legislativa volta ad utilizzare il modello normativo di responsabilità in questione non tanto - o meglio non solo - con una valenza di tipo sanzionatorio/deterrente416, ma soprattutto di tipo organizzativo417, fornendo ai soggetti
di diritto coinvolti esatti incentivi per orientare la propria dinamica negoziale dei rapporti di consumo.
Certamente la spinta propulsiva di tale disposizione può considerarsi tale solo se limitata ad un tempo determinato, poiché è evidente lo squilibrio venutosi a ingenerare nel bilanciamento delle tutele a favore degli interessi del professionista con quelle a favore del consumatore, con netta propensione per quest'ultimo418. Tuttavia è innegabile
411 Ossia l'art. 63, comma 1, e 66, comma 2, Codice del Consumo; art. 6, comma 2, dir. 97/7. 412 V., in particolare, PAGLIANTINI S., La tutela del consumatore nell'interpretazione delle
Corti, cit., 219 e ss., dove l'Autore analizza le varie possibili interpretazioni che permettano di rinvenire tale obbligo di indennizzo (dalla tesi dell'ingiustificato arricchimento a quella dell'abuso del diritto con violazione della buona fede da parte del professionista), scandagliando pro e contro di tale interpretazione. V., anche, BARGELLI E., Gli effetti del recesso nei principi Acquis del diritto comunitario dei contratti, in DE CRISTOFORO G. (a cura di), I «Principi» del diritto comunitario dei contratti, Torino, 20009, 391 e ss..
413 Il riferimento è in primo luogo alla sentenza Messner. Corte Giust. UE, 3 settembre 2009, C-
489-07, Messner c. Krüger.
414Corte Giust. UE, 3 settembre 2009, C-489-07, Messner c. Krüger.
415 PAGLIANTINI S., La riforma del codice del consumo ai sensi del d.lgs. 21/2014: una
rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), in I Contratti, 2014, 8-9, 813.
416 Valenza che c'è e non può certo essere negata, con buona pace di quanti ancora oggi rifiutano
l'esistenza della funzione sanzionatoria della responsabilità. V., sul punto, BARBIERATO D., Risarcimento del danno e crisi della funzione deterrente?, cit., 55 e ss..
417 Ex multis, v. MONATERI P.G., La responsabilità civile, 2006, 21.
418 PATTI F.P., Il recesso del consumatore: l'evoluzione della normativa, in Eur. dir. priv.,
156
che - in claris non fit interpretatio - tale sia il testo di legge, e tale peraltro la stessa volontà del legislatore, che non può certo essere tacciata né di irragionevolezza né di incostituzionalità stante l'estrema coerenza con il dettato della direttiva europea.
Quelli appena proposti sono solo due esempi, e del resto non ci si potrebbe addentrare oggi in questa sede, ma dimostrano che il diritto consumeristico utilizza un assetto rimediale nuovo, tutto teso in una direzione univoca, che è quella dell'organizzazione del mercato e dei comportamenti dei suoi principali attori.