Specificità del deposito nel procedimento cautelare

Come già si è avuto modo di vedere, l’art. 268 è stato dichiarato costituzio- nalmente illegittimo, nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registra- zioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate, in quanto l’accesso diretto alle registrazioni può essere ritenuto necessario dalla difesa dell’indagato per valutare l’effettivo significato probatorio delle stesse e per esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali [C Cost. 336/2008, GP 2009, I, 44].

L’applicazione concreta del principio introdotto dalla Corte costituzionale è stata, ovviamente, rimessa alla giurisprudenza, la quale, fin da subito, ha chiari- to che la richiesta volta ad ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate, non deve essere presentata al tribunale del riesame, ma al p.m., sulla base del rilievo che la Corte costituzionale, con la sentenza 336/2008, non è intervenuta sulla disci- plina della procedura incidentale del riesame dettando una regola che possa in- validare l’epilogo della richiesta cautelare e ritardare i tempi di definizione del- la procedura stessa, essendo comunque la difesa, una volta ottenuta la copia del supporto magnetico, abilitata, in relazione al novum, a proporre ogni ulteriore rimedio incidentale previsto dal codice di rito [C VI 16.7.2009, Gullo, CED 244392. Di poco successiva è l’analoga presa di posizione contenuta in C III 30.9.2009, Kasa, CP 2010, 3546]. Sul tema delle conseguenze derivanti dalla materiale indisponibilità delle registrazioni da parte del difensore era sorto un contrasto giurisprudenziale. Infatti in una delle prime occasioni in cui si era pronunciata sull’argomento la S.C. aveva respinto l’eccezione di nullità dell’ordinanza del tribunale del riesame sollevata sull’assunto che era stato ne- gato al difensore di poter duplicare le bobine delle registrazioni, ritenendo che tale diritto riguardasse una fase successiva all’emissione del provvedimento cautelare, che la richiesta di ottenere le copie andasse rivolta al g.i.p. e che le doglianze della parte impugnante non potevano essere riferite all’ordinanza del riesame [C VI 6.11.2008, Mamone, CED 461608]. In senso contrario si è af- fermato, invece, che è causa di nullità anche del provvedimento conclusivo dell’incidente di riesame il mancato rilascio al difensore dell’indagato delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e utilizzate ai fini dell’adozione di ordinanza di custodia cautelare, anche se non depositate, ove, per il congruo anticipo della relativa richiesta, il rilascio sarebbe potuto avvenire in tempi tali da non interferire sul termine per l’esaurimento della pro- cedura di riesame [C III 3.11.2009, Kasa, CP 2010, 4310]. In un’altra pronun- cia la S.C. ha sottolineato ulteriormente la rilevanza del problema della tempe- stività dell’istanza, rilevando che, nell’occasione, questa era stata presentata con anticipo sufficiente a permettere al p.m. la concreta esecuzione della messa a disposizione delle registrazioni e che, in definitiva, il difensore si era compor- tato con solerzia e cooperazione, attivandosi ancor prima che giungessero gli atti al tribunale del riesame, in previsione dell’udienza camerale. La decisione osservava che, ove analoga solerzia avesse contraddistinto l’operato degli uffi- ci, sarebbe stato possibile contemperare i contrapposti interessi costituiti dall’esigenza difensiva di poter controllare gli elementi indiziari e dall’altrettanto basilare dovere di rispetto dei termini decisionali ex art. 309. Si è, in particolare, affermato che non costituisce requisito per l’ammissibilità del- la richiesta volta ad ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle regi- strazioni di conversazioni o comunicazioni utilizzate ai fini dell’adozione di un provvedimento cautelare, la specificità dei rilievi mossi al contenuto dei col- loqui (nell’affermare tale principio in materia di riesame, la Corte ha altresì ri-

levato che la richiesta del difensore era stata depositata 17 gg. prima dell’udienza camerale, ovvero in un tempo sufficientemente congruo per con- sentire all’ufficio di procura la consegna delle registrazioni e comunque com- patibile con la peculiare urgenza dell’incidente cautelare) [C VI 7.5.2009, Ben El Kodia, CED 243320]. In un’altra occasione si è affermato che l’omessa tra- sposizione su nastro magnetico, richiesta dal difensore dell’indagato, delle re- gistrazioni delle intercettazioni poste a fondamento di una misura cautelare non comporta l’inutilizzabilità delle stesse (in motivazione la Corte ha chiarito che la sanzione di inutilizzabilità non è in tal caso configurabile nemmeno a se- guito dell’intervento della sentenza della Corte costituzionale) [C SF 24.9.2009, B.G., CED 244694]. Le S.U. hanno risolto il contrasto giurispru- denziale chiarendo che l’ingiustificato ritardo da parte del p.m. di consegnare al difensore la trasposizione su supporto informatico delle registrazioni poste a base della misura cautelare non inficia l’attività di ricerca della prova ed il ri- sultato probatorio, in sé considerati, ma determina - a causa dell’illegittima compressione del diritto di difesa - una nullità di ordine generale a regime in- termedio, ai sensi dell’art. 178 lett. c, pertanto soggetta alla deducibilità ed alle sanatorie di cui agli artt. 180, 182 e 183. Di conseguenza, qualora tale vizio sia stato ritualmente dedotto in sede di riesame - ed il tribunale non abbia potuto acquisire d’ufficio il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all’art. 309 c. 9 - il giudice non può utilizzare le suddette registrazioni come prova. La Corte ha altresì precisato che l’eventuale annullamento del provve- dimento cautelare, per le ragioni indicate, non preclude al p.m. la possibilità di reiterare la richiesta ed al g.i.p. di accogliere la nuova richiesta, se corredata dal relativo supporto fonico [C SU 22.4.2010, Della Sala, GD 2010, 28, 61]. Più tardi, la Corte di cassazione ha ulteriormente delineato il proprio orienta- mento chiarendo che non può, in fase di riesame, confondendo le differenti fi- nalità delle fasi di controllo, lamentarsi un vizio di inutilizzabilità, o la nullità dell’intercettazione per omessa dimostrazione da parte della procura della con- formità della copia richiesta alle registrazioni contenute nel server dell’ufficio [C VI 24.11.2011, n. 43654, www.cortedicassazione.it]. Ancora di recente la S.C. ha, sempre nell’ambito dell’orientamento in questione, specificato che la nullità di ordine generale a regime intermedio conseguente alla mancata di- sponibilità, in capo alla difesa, dei supporti che siano stati oggetto di tempesti- va richiesta sussiste anche laddove detta indisponibilità sia conseguita ad iner- zia o ritardo, non già del p.m., bensì degli uffici deputati a dare esecuzione al provvedimento [C V 12.5.2011, Lin, CED 250006. Nello stesso senso v., suc- cessivamente, C V 24.2.2012, n. 8921, CP 2013, 252, secondo la quale è ille- gittimo il provvedimento del tribunale del riesame che abbia confermato l’ordinanza cautelare utilizzando gli esiti delle operazioni di intercettazione, qualora la difesa non abbia previamente ottenuto la copia delle registrazioni tempestivamente richiesta ed autorizzata dal p.m. a causa di ritardi imputabili alla segreteria di quest’ultimo]. È stato altresì chiarito che l’interesse della par- te ad ottenere copia dei files audio delle registrazioni delle conversazioni inter- cettate, il cui esito, utilizzato in sede cautelare, non riguardi direttamente la po-

sizione dell’indagato, deve essere oggetto di specifica indicazione soltanto qua- lora esso non sia concretamente desumibile dagli atti, tenuto conto della prov- visoria imputazione e della motivazione del provvedimento coercitivo [C VI 2.12.2010, n. 44813, CED 249228].

3

La S.C. ha applicato i principi appena esaminati anche alla materia delle video riprese, chiarendo che, sempre in tema di misure cautelari, sussiste il diritto del difensore di chiedere ed ottenere dal p.m. copia dei supporti magnetici o infor- matici delle registrazioni di video riprese utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, poiché la prova dei fatti dalle stesse rappresentati non deriva dal riassunto effettuato negli atti di p.g., ma dal contenuto stesso delle registrazioni documentate nei relativi supporti, irrilevante dovendosi ritenere la circostanza che la relativa disciplina non sia rinvenibile negli artt. 266 ss. c.p.p. [C VI 10.10.2011, n. 45984, CP 2012, 4192]

4

Per quel che concerne il profilo formale, la S.C. ha statuito che non grava sul p.m. alcun obbligo di comunicazione al difensore dell’indagato del provvedi- mento con cui ha deciso sull’istanza di accesso alle registrazioni delle intercet- tazioni telefoniche utilizzate per l’adozione di una misura cautelare, essendo onere dello stesso difensore informarsi dell’eventuale accoglimento ovvero del rigetto della suddetta istanza o anche solo della sua mancata considerazione [C VI 7.10.2011, n. 38673, CP 2012, 3824]

V. Impianti utilizzabili.