Il tempo nell’autotutela decisoria.

L’istituto dell’autotutela decisoria, ed, in particolare, l’analisi dei profili relativi al confronto con l’autotutela nazionale, pone in discussione, come visto, l’applicabilità dei presupposti dell’autotutela interna anche a quella comunitaria.

Come già detto, la risposta oggi maggiormente accettata è positiva.

Tra i vari limiti passati in rassegna, tuttavia, sembra non essere fatto alcun riferimento al profilo temporale234.

230 _{Sul punto si vedano rispettivamente AMADEO, sub art. 21 octies, L. n. 241/1990 e}

SIMONE, sub art. 21quinques, L. n. 241/1990, in CARINGELLA – GIANNINI (a cura di), Codice del procedimento amministrativo, cit.

231 _{L’espressione è usata da NAPOLITANO, Autotutela amministrativa: riflessioni su una}

figura ancipite, cit., p. 2947.

232 _{SICILIANO, La legalità amministrativa (comunitaria ed interna) e certezza del diritto:}

riflessi sui rapporti amministrativi ed istituzionali, Milano, 2010, p. 32 e ss.

233 _{Esclusi, ovviamente, i provvedimenti adottati laddove vi era, comunque, un precedente}

contrario della Corte di Giustizia.

234 _{D’altronde, come sottolineato da ANGIULI, Studi sulla discrezionalità amministrativa nel}

quando, Bari, 1988, p. 17, «Lo studio dei problemi particolari nascenti allorché il c.d. “margine libero” riservato alla valutazione, alla ponderazione ed alle scelte conseguenti della pubblica Amministrazione concerna il momento dell’azione non sembra aver mai richiamato una attenzione adeguata della dottrina». L’Autrice attribuisce lo scarso interesse all’inserimento della prospettiva temporale all’interno della discrezionalità nel “se” dell’Amministrazione, che la stessa considera errata.

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Nello specifico, è vero che la sentenza Künhe & Heitz ha preso in considerazione il momento in cui la sentenza della Corte di Giustizia sia intervenuta (deve essere infatti successiva al provvedimento amministrativo interno) e il momento il cui il cittadino si sia rivolto all’Amministrazione. In nessun caso l’attenzione è posta sul tempo dell’autotutela, su quando, cioè, il provvedimento anticomunitario debba o possa essere eliminato235_. Individuata la natura discrezionale dell’autotutela decisoria236_{, occorrerà, in} primo luogo, riassumere brevemente la recente posizione della dottrina in merito ai tempi nell’ambito del procedimento amministrativo, per poi vedere se alcune considerazioni possono essere tratte nell’ambito del tempo dell’autotutela europea.

Recente dottrina ha compiuto un’interessante suddivisione in tempo cronologico e tempo cairologico. Il primo sarebbe il tempo dell’orologio e del calendario, cronometrabile, uniforme ed omogeneo. Con la seconda espressione, diversamente, si individua il tempo opportuno, l’occasione propizia237.

All’interno dei tempi cairologici amministrativi, la suddetta dottrina riconosce anche il potere di annullamento e di convalida.

Questa opinione, tuttavia, non propende indiscriminatamente per la velocità dell’intervento. Un legislatore, o, in questo caso, un’Amministrazione che propenda per una temporalità cairologica si affida a scelte temporalmente ragionevoli e ad una soluzione spesso maggiormente ponderata rispetto ad una spietatamente cronologica, magari lontana dalla vita238.

235 _{Sulla distinzione tra autotutela sul “se” e sul “quando” si veda ANGIULI, Studi sulla}

discrezionalità amministrativa nel quando, cit., p. 26. L’Autrice si interroga anche sul fatto che le premesse teoriche governino analogamente o no i diversi aspetti di scelta dell’attività amministrativa.

Come già accennato, peraltro, una ulteriore domanda che può essere posta riguarda il rapporto tra autotutela e potere di sospensione amministrativa. In particolare, ci si potrebbe chiedere se l’Amministrazione, a fronte di un (presunto) atto anticomunitario, possa sospenderne l’efficacia, in attesa di valutare una decisione sul detto atto maggiormente ponderata. Sul punto, in generale, VILLAMENA, Il potere di sospensione amministrativa, cit.

236 _{Si veda il paragrafo 3.2.1.}

237 _{Per la distinzione in esame si veda MAURO, Appunti su tempo esatto e tempo opportuno}

con particolare riferimento alla legge italiana sul procedimento amministrativo, relazione al convegno Legal Imagination(s) – Visioni del Giuridico, Perugia 10-12 luglio 2014, con atti di prossima pubblicazione a cura dell’Università Univali – Brasile. L’Autore individua, nell’ambito del procedimento amministrativo, come tempi cronologici il termine di conclusione del procedimento, il termine per le osservazioni dopo un preavviso di diniego; nei tempi cairologici è individuabile il diritto “generico” alla partecipazione al procedimento.

238 _{MAURO, Appunti su tempo esatto e tempo opportuno con particolare riferimento alla}

legge italiana sul procedimento amministrativo, cit. e dottrina ivi citata. La visione dell’Autore, a parere di chi scrive, può essere sintetizzata in un rilevante passo dell’intervento: «Gestire un margine cairologico di manovra è un’opportunità ma anche un peso. Al vincolo del calendario subentra il vincolo dell’obbligo di motivazione della scelta temporale: perché ora e non prima?, oppure, anche, perché ora e non dopo? Poiché, dunque, distribuire tempi cronologici e tempi cairologici equivale a distribuire diritti ed

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Premessa, dunque, la discrezionalità dell’autotutela decisoria239_{, deve} analizzarsi se qualche considerazione in termini di rilevanza del tempo cairologico possa essere svolto anche in tema di autotutela decisoria.

Lasciando per ora da parte la rilevanza del tempo nell’ambito del potere- dovere di adeguamento dell’ordinamento interno ai principi giurisprudenziali (che pare portare a risvolti opposti)240_{, ci si deve chiedere} se vi possa essere un tempo di annullamento dell’atto anticomunitario diverso dal momento in cui il detto vizio è scoperto. In altre parole, se si possa individuare un tempo cairologicamente adeguato per poter eliminare l’atto dall’ordinamento interno.

In realtà, un atto anticomunitario produce effetti lesivi dal momento di emanazione della pronuncia della Corte di Giustizia che lo ha reso illegittimo. Prima, dunque, l’atto non appare invalido, né è richiesto che l’Amministrazione si prodighi per ricercare motivi di eliminazione dell’atto. Dopo la pronuncia comunitaria, tuttavia, l’atto è palesemente invalido. Se la discrezionalità, come detto, investe i profili dell’an relativi all’annullamento, non allo stesso modo involve i profili del quando.

Per meglio spiegare, dunque, ad esito di una pronuncia che rende anticomunitario un atto amministrativo, non viene richiesto che la Pubblica Amministrazione nazionale emani immediatamente quell’atto - in questo caso verrebbe meno la discrezionalità stessa dell’autotutela decisoria e sarebbe stato maggiormente conveniente prevedere la caducazione automatica – ma deve pretendersi che la stessa Amministrazione debba immediatamente attivarsi per verificare le condizioni previste dalla sentenza Künhe & Heitz.

Si potrebbe obiettare che la stessa posizione di terzi beneficiari del provvedimento, nonché della durata degli effetti che, nel mentre, quel provvedimento ha avuto nei loro confronti. L’individuazione di un tempo cairologicamente adeguato, dunque, sembrerebbe risolvere proprio questo problema.

In realtà, a ben vedere, la questione atterrebbe al merito, alle modalità di eliminazione, non anche al tempo di attivazione dell’Amministrazione. Se, dunque, il risultato ultimo è l’eliminazione del provvedimento, con le modalità e nei limiti individuati dall’Amministrazione interna ed alle condizioni prima citate, il tempo di attivazione delle suddette “risposte” è meramente cronologico e, conseguentemente, immediato.

obblighi, benefici e sacrifici, tale operazione legale non può sottrarsi al rispetto del principio di ragionevolezza o, meglio di nuovo, di non manifesta irragionevolezza».

239 _{Si veda supra, par. 2.3.1.} 240 _{Di cui si parlerà infra.}

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3.5. Il potere eliminatorio nel caso di contrasto tra giudicati.