Tipologia del contratto di somministrazione

Il contratto di somministrazione può essere:

• a termine o a tempo determinato: i lavoratori vengono assegnati

all'impresa utilizzatrice per un periodo predeterminato e definito nel contratto dall'inizio;

• a tempo indeterminato (c.d. Staff leasing): i lavoratori vengono

assegnati all'impresa utilizzatrice senza limiti temporali predefiniti. Tale tipologia è stata introdotta e regolamentata nel nostro ordinamento dalla Legge n. 30/2003 e dal suo decreto attuativo D. Lgs. n. 276/2003.

2.5.1 La somministrazione di lavoro a tempo determinato

La somministrazione di lavoro a tempo determinato è destinata a sostituire la precedente figura del lavoro temporaneo (o interinale) introdotta nel nostro ordinamento con la Legge n. 196/1997.

La somministrazione di lavoro a termine o a tempo determinato è ammessa se vi sono ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore.48

Il punto sul quale insiste la giurisprudenza è, soprattutto, quello della coerenza tra la ragione tecnico, produttiva, organizzativa o sostitutiva e l'apposizione del termine. Per quanto riguarda il controllo sulla causale, esso è rivolto ad appurare che la ragione posta a fondamento dell'assunzione sia oggettiva e specificata

accuratamente, escludendo la legittimità di ragioni generiche, ripetitive, stereotipate, standardizzate, alternative ed eccessivamente ampie.

Con particolare riferimento alle ragioni di carattere sostitutivo, la Corte Costituzionale ha statuito che tutte le volte in cui l'assunzione a tempo determinato avvenga per soddisfare ragioni di carattere sostitutivo, risulti per iscritto anche il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua assenza.49

La sussistenza obbligatoria delle ragioni citate, non vige nei casi di:

• primo rapporto di somministrazione a tempo determinato, di durata non superiore ai dodici mesi comprensiva di eventuale proroga (cosiddetto contratto a-causale) tra soggetti che non hanno già intrattenuto tra loro rapporti di lavoro di natura subordinata;50

• contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato con lavoratori in mobilità (art.8, comma 2, della Legge n.223/1991) ai sensi dell'art. 20, comma 5-bis del D. Lgs n. 276/2003;

• di soggetti disoccupati percettori dell'indennità ordinaria di disoccupazione non agricola con requisiti normali o ridotti, da almeno sei mesi;

• di soggetti comunque percettori di ammortizzatori sociali51_{, anche in}

deroga, da almeno sei mesi;

• di lavoratori “svantaggiati”52 o “molto svantaggiati”53 ai sensi dei numeri 18) e 19) dell'articolo 2 del regolamentato (CE) n. 800/2008 della Commissione, del 6 agosto 2008.54

49 Corte Cost. Sent. n. 214/2009

50 D. Lgs. 276/2003 art. 1, comma 1 bis, introdotto dalla Legge 92/2012 e modificato dall'art. 7, comma 1, lettera a) del Decreto Legge n. 76/2013.

51 Con tale termine si intende una serie di misure che hanno l'obiettivo di offrire sostegno economico ai lavoratori che hanno perso il posto di lavoro. A questi strumenti ricorrono le aziende in crisi e che devono provvedere a riorganizzare la loro struttura e dunque a ridimensionare il costo del lavoro. La L.n. 92/2012 ha riformato ha riformato la materia. Www.lavoro.gov.it.

52 Si intende: chi non ha un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi; chi non possiede un diploma di scuola media superiore o professionale; lavoratori che hanno superato i 50 anni di età; adulti che vivono soli con una o più persone a carico; lavoratori occupati in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparità uomo- donna che supera almeno del 25% la disparità media uomo-donna in tutti i settori economici dello Stato membro se il lavoratore interessato appartiene al genere di seguito riportato; membri di una minoranza nazionale all'interno di uno Stato membro che hanno necessità di consolidare la proprie esperienze in termini di conoscenze linguistiche, di formazione professionale o di lavoro, per migliorare le prospettive di accesso ad un'occupazione stabile.

53 E' considerato “lavoratore molto svantaggiato” un lavoratore senza lavoro da almeno 24 mesi.

In questa scelta si ritrova la vision e la tecnica legislativa che sono state alla base della revisione del contratto a termine ad opera del D. Lgs. n. 368/2001.

L'utilizzo di clausole generali ed aperte consente un utilizzo più flessibile del contratto che viene incontro alle molteplici esigenze rientranti nella sfera tecnico- produttiva o organizzativo-sostitutiva dell'utilizzatore. La formula di cui sopra, riproduce in parte quella utilizzata per il contratto a termine ma se ne differenzia laddove si riferisce “ all'ordinaria attività dell'utilizzatore”. Quest'ultimo riferimento (cui sono legate le ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive che giustificano l’apposizione del termine) sembrerebbe autorizzare una lettura secondo la quale la temporaneità non sarebbe più riferibile alle esigenze, ma inciderebbe solo sulla tipologia del contratto scelto. Secondo tale lettura, pertanto, sarebbe consentito utilizzare la somministrazione a termine a fronte di qualsiasi motivazione riferibile all'attività d'impresa e a fronte di qualsiasi ragione ispirata all'interesse dell'imprenditore e all'interpretazione che di esso ne dà l'utilizzatore stesso (secondo un'espressione gergale, si tratterebbe di un “causalone”). Tale lettura sembra avvalorata dalla disposizione in tema di controllo giudiziale55_{, limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali}

dell'ordinamento, “all'accertamento dell’esistenza delle ragioni che la giustificano” e che “non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all’utilizzatore”.

Il decreto affida alla contrattazione collettiva nazionale l'individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato, e ciò in conformità a quanto previsto in materia di contratto a tempo determinato dall'art. 10 del D. Lgs n. 368/2001.56

Sono esenti da limitazioni quantitative i contratti di somministrazione a tempo determinato conclusi:

• nella fase di avvio di nuove attività (per i periodi definiti dai contratti

alle lettere a), b) ed e) del n. 18 dell'art. 2 del suddetto regolamento (CE) n. 800/2008. 55 Art. 27, comma 3, D. lgs. n. 276/2003

collettivi nazionali);

• per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità;

• per specifici spettacoli oppure programmi radiofonici o televisivi;

• con lavoratori di età superiore a 55 anni (ridotta a 50 anni, in considerazione di una specifica ipotesi di acausalità).57

In caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 368/2001, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e seguenti (successione di contratti, stabilizzazione, diritto di precedenza). Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore.58

Il contratto di somministrazione a tempo determinato può essere prorogato fino ad un massimo di 6 proroghe nell'arco di 36 mesi, comprensivi del periodo iniziale di missione59_{, fermo restando che l'intero periodo si configura come}

un'unica missione, e fermo restando che la proroga sia giustificata da ragioni oggettive.60 _{Qualora, nell'ambito della medesima somministrazione del lavoratore}

presso la stessa impresa utilizzatrice, vengono utilizzate al massimo due proroghe nell'arco dei primi 24 mesi comprensivi del periodo iniziale, le proroghe residue, potranno prevedere il raggiungimento di una durata complessiva del contratto fino a 42 mesi. Nei casi di somministrazione per la sostituzione di lavoratori assenti, il periodo iniziale della missione può essere prorogato fino alla permanenza delle ragioni che hanno causato le assenze.

L'informazione al lavoratore della durata temporale della proroga va fornita, salvo motivi d'urgenza, con un anticipo di 5 giorni rispetto alla scadenza

57 Sono inoltre esenti da limitazioni quantitative i contratti di somministrazione acausali qualora relativi a lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, lavoratori percettori di indennità di disoccupazione o di altro ammortizzatore sociale da almeno sei mesi, lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati (art. 20, commi 5-bis e 5-ter).

58 Art. 22, comma 2, del D. Lgs. 276/2003

59 Secondo l'art. 42 del CCNL 24 luglio 2008 dei lavoratori somministrati 60 Circolare 22 febbraio 2005 n. 7

inizialmente prevista o successivamente prorogata, e, comunque, mai inferiore a 2 giorni.

E' consentito apporre un periodo di prova per ogni singola missione; in caso di successive missioni intervenute entro 12 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro precedente, presso la stessa impresa utilizzatrice e con le medesime mansioni, non è consentito apporre il periodo di prova. Quest'ultimo è determinato in un giorno di effettiva prestazione per ogni 15 giorni di calendario a partire dall'inizio della missione. In ogni caso il periodo di prova non può essere inferiore a 1 giorno e superiore a 11 per missioni fino a 6 mesi nonché a 13 per quelle superiori a 6 mesi. Per le missioni di durata inferiore a 15 giorni può essere stabilito un solo giorno di prova.61

Si è stabilito che è nulla ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto di somministrazione62_{; il rigore di questo articolo risulta attenuato dal comma 9}

dell'art. 23 del D. Lgs n. 276/2003.63

Per quanto riguarda la cessazione del rapporto di lavoro, il richiamo alla disciplina del D. Lgs. n. 368/2001 consente di poter dire che il recesso prima della scadenza del termine è possibile solo per giusta causa.

Per i lavoratori in somministrazione con contratto a tempo determinato , non è previsto il preavviso perché entrambe le parti si sono impegnate a rispettare la scadenza convenuta. Sia l'agenzia di somministrazione, sia i lavoratori possono recedere anticipatamente solo se sussiste giusta causa o è ancora in essere il periodo di prova. Il lavoratore che risolve anticipatamente il contratto, e non si trova in una delle ipotesi prima descritte, deve pagare una penalità all'agenzia per il lavoro. La penalità è calcolata in un giorno di retribuzione ogni 15 giorni di missione ancora da effettuare fino alla naturale scadenza del contratto e può essere applicata per un periodo massimo di giornate che varia in base all'inquadramento professionale previsto dal contratto collettivo nazionale delle

61 Art. 28, CCNL ApL

62 Art. 23, comma 8, del D. Lgs. n. 276/2003

63 La disposizione di cui al comma 8 non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

agenzie di somministrazione. Non si applica nessuna penalità per le risoluzioni contrattuali che avvengono nei primi 15 giorni di missione; il lavoratore può evitare di subire la penale se comunica per tempo all'agenzia per il lavoro la propria volontà di recesso un numero di giorni prima corrispondenti alle giornate di penale applicabili.64

2.5.2 La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato o staff leasing

Lo strumento dello staff leasing è stato per la prima volta introdotto dal Decreto Legislativo n. 276 del 2003, ed ha rimodellato la normativa del cosiddetto lavoro interinale o temporaneo, modificandone addirittura la nomenclatura in “somministrazione di manodopera”. In realtà il periodo di esistenza della somministrazione a tempo indeterminato ha una durata relativamente breve: l'istituto viene infatti abolito, a decorrere dal 1° gennaio del 2008, ad opera della Legge 24 dicembre 2007, n. 247, contenente le “norme di attuazione del Protocollo sul Welfare del 23 luglio 2007, e pubblicata in G.U. n. 301 del 29 dicembre 2007. Solo dal 1° gennaio 2010, l'art. 2 comma 143, della L. 191 del 2009 (Legge Finanziaria 2010), che cancella di fatto l'originaria norma abrogatrice65_{, ha reintrodotto la disciplina del contratto di lavoro a tempo}

indeterminato, detto anche staff leasing. Quest'ultimo, un tempo considerato illecito nel nostro paese, in forza del “divieto di interposizione nel contaratto di lavoro” imposto dalla L. n. 1369 del 1960, oggi ha acquistato un discreto rilievo nel panorama economico e giuslavoristico, soprattutto grazie all'ampliamento del suo campo di applicazione.

Lo staff leasing consente di stipulare un contratto commerciale aperto66_{, al quale}

viene collegato il contratto di lavoro a tempo indeterminato, redatto in forma scritta a pena di nullità, per la realizzazione di servizi o attività espressamente individuate dalla legge o dalla contrattazione collettiva.

Si può ricorrere allo staff leasing, non solo nei casi previsti dai contratti collettivi

64 Www.nidil.cgil.it

65 art. 1, comma 46, Legge 24 dicembre 2007, n. 247 66 Caratterizzato dall'assenza di un termine finale del rapporto

di lavoro nazionali o territoriali, stipulati dai sindacati comparativamente più significativi ma, tale ricorso, viene esteso ai casi previsti dai contratti sindacali aziendali. Più nello specifico la somministrazione a tempo indeterminato è ammessa nei seguenti casi:

• per i servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, di consulenza direzionale, di assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento;

• per i servizi di pulizia, custodia, portineria;

• per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;

• per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;

• per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;

• per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;

• per la gestione di call center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento CE n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali;

• per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedono più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa;

• in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori di lavoro e

prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative;

• in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi di cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia;

• in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del somministratore di uno o più lavoratori assunti con contratto di apprendistato.

Questa elencazione, tassativamente prevista dalla legge, comprende sia le attività tradizionalmente riservate all'appalto, sia quelle prodotte dal progresso tecnologico, sia quelle derivanti da altre esigenze produttive che di fatto hanno creato nuove figure professionali. Qualora il contratto di somministrazione a tempo indeterminato sia stipulato al di fuori delle sopra citate ipotesi è prevista la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 250 a euro 1.250 a carico dell'agenzia di somministrazione e dell'impresa utilizzatrice67_.

Se si mettono a confronto la somministrazione a tempo determinato e lo staff leasing, si può notare la diversa impostazione tenuta dal Legislatore nel regolamentare i due istituti; a differenza dello staff leasing, per la somministrazione a termine il Legislatore lascia campo libero all'imprenditore di decidere in quali casi ricorrere all'istituto, conformemente al dettato legislativo68_.

Attraverso il ricorso all'istituto della somministrazione a tempo indeterminato per le aziende utilizzatrici si aprono una serie di opportunità che ne promuovono l'utilizzo anche in termini economici e fattuali, oltre che, per ragioni legate al rispetto di norme di legge. I benefici per le aziende utilizzatrici posso essere così riassunti:

• realizzare i processi di outsourcing nel rispetto della legalità, preservando l'azienda da eventuali intermediazioni illecite di manodopera e dalle relative sanzioni;

• consentire all'impresa la riduzione dei costi di reperimento e gestione della

67 Art. 18, comma 3, del D. Lgs. 276/2003

68 Ai sensi dell'art.20, comma 4, del D. Lgs. 276/2003, “la somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”.

forza lavoro;

• individuare tramite le agenzie per il lavoro quelle professionalità realmente funzionali alle esigenze immediate;

• trasferire all'esterno i vincoli di natura giuridica ed i relativi costi amministrativi e gestionali derivanti dall'instaurazione del rapporto di lavoro subordinato (comunicazioni relative all'assunzione/cessazione; gestione eventi intercorrenti in costanza del rapporto di lavoro come ad esempio la malattia, l'infortunio, predisposizione delle comunicazioni mensili/annuali agli enti come il Cud, modello 770, gestione della busta paga ecc.).

E' molto importante sottolineare che nel caso di staff leasing le clausole di contingentamento previste dalla contrattazione collettiva per i rapporti di lavoro a termine (contratto a termine e di somministrazione di lavoro a termine) non operano, infatti l'azienda utilizzatrice, non ha limiti quantitativi all'impiego di lavoratori somministrati inviati in missione in base ad un contratto di staff leasing. Allo stesso modo, con lo staff leasing l'azienda utilizzatrice dispone di lavoratori i quali svolgono la propria attività nel suo interesse pur non essendo dipendenti diretti e, dunque, non venendo computati nell'organico

dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto

collettivo, fatta eccezione per quelle relative al tema igiene e sicurezza sul lavoro69_.

Il dipendente a tempo indeterminato beneficia della parità di trattamento economico e normativo rispetto ai lavoratori assunti alle dirette dipendenze dell'azienda utilizzatrice a parità di mansioni svolte e nei momenti in cui non sia chiamato in missione lavorativa, potrà godere di un'indennità di disponibilità che dovrà essergli corrisposta dal somministratore; quest'ultima sarà proporzionata al periodo di inattività, determinata nella sua quantificazione dal contratto collettivo, non inferiore a quella individuata periodicamente dal Ministro del

Lavoro ed, infine, previamente specificata nel contratto di lavoro.

Il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato consente anche di internalizzare determinate figure professionali. Tramite lo staff leasing l'azienda si può dotare di un servizio qualitativamente migliore in termini di professionalità e polifunzionalità delle risorse umane impiegate, di specializzazione organizzativa e gestionale che opera sia sul versante della flessibilità occupazionale sia sulla modernizzazione dell'apparato produttivo attraverso modelli di integrazione contrattuale tra imprese, coordinati da operatori polifunzionali e altamente qualificati, quali sono appunto le nuove Agenzie del Lavoro.

La disciplina legislativa riguardante la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è decisamente “scarna”, in quanto è limitata a pochissime disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 276/2003. Questa situazione non è compensata dalla contrattazione collettiva di settore in quanto, il pregresso CCNL per i dipendenti temporanei delle imprese di fornitura di lavoro temporaneo fu stipulato in data antecedente (23 settembre 2002) all'emanazione della Legge Biagi, in un momento in cui lo staff leasing ancora non esisteva. Successivamente, il vigente CCNL per le agenzie di somministrazione di lavoro è stato sottoscritto il 24 luglio del 2008, quando l'istituto era già stato abrogato. Abilitate alla stipulazione di contratti di somministrazione a tempo indeterminato sono sia le agenzie di tipo generalista, e cioè le agenzie iscritte nella prima sezione dell'Albo delle agenzie del lavoro, sia le agenzie di tipo specialista, iscritte alla seconda sezione dell'Albo70_.