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UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
La maternità surrogata: prospettive etico-filosofiche e dimensione giuridica.
Relatore: Prof. Belloni Ilario
Candidato: Ravecca Giulia
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Introduzione……….8
PARTE PRIMA: Maternità e famiglia………12
Capitolo I - L’importanza della maternità:
l’infertilità e il valore della famiglia………13
I.1. L’essere ‘’madre’’ in passato………13
I.2. Ma cosa vuol dire essere madre?...15
I.3. L’infertilità come sinonimo di inferiorità………19
I.3.1 Le cause………..19
I.3.2. Infertilità o sterilità……….20
I.4. Il nucleo famigliare come centro di valori e fondamenta dell’intera esistenza……….22
I.4.1. La famiglia a livello normativo………..22
I.4.2. La famiglia dal punto di vista etico……….26
I.5. L’Adozione: l’evoluzione dell’istituto………..29
I.5.1. Legge 4 Maggio 1983 n. 184: disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori……….31
Capitolo II - La procreazione come condizione
essenziale nella vita di un individuo……….35
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II.1. ‘’Procreare’’………35 II.2. Tecniche alternative alla procreazione naturale…………...37 II.2.1. Cos’è la maternità surrogata?... 39 II.2.2. La paternità surrogata………...42 II.2.3. La maternità surrogata diversamente dal trapianto d’utero……….43
PARTE SECONDA: Idee e contrasti sulla maternità surrogata.44
Capitolo I - Dibattiti e controversie sull’evolversi
della Procreazione Medicalmente Assistita……..45
I.1. Due principale correnti contrastanti………..47 I.2. Valori e obblighi morali che il legislatore deve rispettare in questa materia………..49
Capitolo II - A sostegno della surrogazione: dal
diritto di libertà all’autodeterminazione delle spinte
solidali all’eventuale compenso………...53
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II.1. L’importanza della ricerca scientifica, biomedica collegate al punto di vista morale………..53 II.2. I valori di libertà, autonomia ed autodeterminazione……….55 II.2.1. La libertà personale a livello normativo………55 II.2.2. Il primato di tale diritto collegato al concetto di autonomia di scelta………..57
II.2.3. Paragrafo 96 della Piattaforma di Pechino: il principio di autodeterminazione……….59
II.3. La generosità e la solidarietà come spinte alla surrogazione………62 II.4. I diritti sul proprio corpo sono tra i primi diritti di proprietà: il compenso e la non interferenza da parte dello Stato………63 II.5. Una visione utilitaristica………..65 II.6. A favore dell’istituto dal punto di vista della dignità………65 II.6.1. Il diritto di dignità nel nostro ordinamento………66 II.6.2. Il concetto di dignità dal punto di vista etico: la surrogazione non lede i diritti del nascituro e della donna………...67 II.7. Una volontà più cosciente e consapevole……….69
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Capitolo III - Tesi contrarie: perché non
legittimare
la
maternità
surrogata………..70
III.1. Quanto è importante il vincolo creatisi con la madre biologica?...70 III.2. Il corpo di una donna paragonato ad un’incubatrice. La svalutazione e mercificazione………..72 III.3. La maternità surrogata lede il principio di dignità………...74 III.3.1. Il diritto di dignità del nascituro e della donna………….74 III.3.2. La maternità sostitutiva lede i valori matrimoniali……..77 III.4. La maternità surrogata configura un pregiudizio verso i minori abbandonati?...79 III.5. La surrogazione a tutela del percorso lavorativo e la volontà di avere un figlio sulla base di caratteristiche fisiche…………..80
Capitolo IV – Dalla corrente femminista al
pensiero bioetico………..81
IV.1. Il femminismo o i femminismi………..81 IV.2. La soggezione della donna di fronte all’autorità medica…82
5
IV.3. La donna non è mai pienamente autonoma……….83 IV.4. Il pensiero bioetico: una riflessione approfondita sulla natura e l’identità propria dell’embrione umano………85 IV.4.1. Sherwin e Mayers: due efficienti risposte………...90
Capitolo V - L’accordo: una soluzione convincente
per una regolamentazione puntuale………..93
V.1. Art 1321 c.c………..93 V.2. Chi ritiene l’accordo come migliore strumento per far fronte a questa complessa tecnica……….94 V.2.1. Una sentenza del Tribunale di Roma: l’importanza di focalizzarsi sul caso concreto………..97 V.2.2. L’accordo per diminuire il rischio di sfruttamento………98 V.3. Il contratto da punti di vista negativi………99 V.3.1. Un caso specifico per avallare la tesi contraria al contratto………100
PARTE TERZA: Comparazione giuridica e legislazione italiana sulla Procreazione Medicalmente Assistita………..104
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Capitolo I - Contrasti di giurisprudenza:
spostandoci da Paesi di Common Law a Paesi di
Civil Law………...105
I.1. Usa………..106
I.2. Georgia………108
I.3. Canada……….109
I.4. Russia………..110
I.5. Un’Europa divisa in normative differenti………111
I.5.1. Grecia………...111
I.5.2. Gran Bretagna………..112
I.5.3. Spagna………..115
I.5.4. Francia………..121
Capitolo II - L’Italia: il nostro Paese vieta la
maternità surrogata. Analizziamo casi specifici.126
II.1. L. n. 40 del 19 Febbraio 2004: procreazione medicalmente assistita………..1277
II.1.2. La Corte Costituzionale contraria al divieto imposto dalla L. 40/2004 relativamente alle tecniche di Procreazione
Medicalmente Assistita……….131
II.2. Una volta rientrati in Italia: due ipotesi……….136
II.2.1. La Corte d’Appello di Bari a favore della trascrivibilità.137 II.3. La posizione della Corte di Cassazione………..142
II.3.1. La Suprema Corte relativamente al provvedimento canadese del 2011………..144
II.3.2. Rilievi emersi dall’analisi dei punti fondamentali riguardo al provvedimento straniero………148
II.3.3. L’invalidità dei contratti di surrogazione secondo la Corte Suprema………152
II.3.4. La proposta dell’istituto dell’adozione in casi particolari………..156
II.4. Una migliore esistenza o un’esperienza di cui pentirsi?...160
Considerazioniconclusive…………..………...169
Bibliografia………...172
Sitografia………...175
Fonti normative e giurisprudenza………..177
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Introduzione
La surrogazione di maternità ha origini lontane: la pratica di delegare ad un’altra donna la procreazione di un figlio risale ai tempi delle Sacre Scritture, forte essendo anche a quel tempo il desiderio di avere un figlio fino a considerare che possa essere un’altra donna a partorirlo. La maternità surrogata infatti è una forma di fecondazione artificiale eterologa, nella quale una donna si impegna a portare a termine una gravidanza per conto altrui. Nello specifico vi sono due tipi di maternità surrogata: totale, quando l’ovulo appartiene ad una terza donatrice; o parziale, quando la madre sostituta è anche la madre genetica, la quale si impegna sia a fornire l’ovulo sia a portare avanti la gravidanza. Questa pratica rimanda inesorabilmente – e il mio lavoro vi si concentra – al tema delle implicazioni etiche e giuridiche ad essa sottese, prima fra tutte quella relativa al bene “vita”, che si trova ad essere messo in questione sotto diversi aspetti.
La motivazione che mi ha spinto ad affrontare un tale argomento è la constatazione di una forte volontà, quella di diventare madre, di donare la vita ad un'altra persona, così centrale all’interno della vita di molte donne. Ho iniziato col trattare dei valori da sempre sottostanti all’essere mamma: se c’è un amore che può definirsi vero, è l’amore sincero di una madre, un amore eterno e infinito; la madre è colei che ascolta, condivide, cuce ali, enormi e leggere, che permettono ai propri figli di volare in alto; è colei che sacrifica le proprie aspirazioni e la propria vita per i figli; e ciò sembra poter
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costituire un mirabile esempio di “valore”.1
Ho voluto sviluppare i principi inerenti alla maternità, focalizzandomi sul concetto di famiglia e di procreazione, sia in senso naturale che in riferimento alle tecniche artificiali, dunque principalmente in relazione alla maternità surrogata, rispetto alla quale ho analizzato le varie tesi a favore e contrarie.
Ho voluto considerare posizioni antitetiche, ponendo l’attenzione su alcuni aspetti a sostegno delle une e delle altre, fino ad arrivare a spiegare la surrogazione dal punto di vista di due importanti correnti filosofico-giuridiche: il femminismo e la bioetica. Tutto ciò alla luce dei diritti fondamentali della persona umana implicati, quali la libertà, la dignità e l’autodeterminazione. L’obiettivo di questa tesi di laurea è capire, prendendo in esame casi e situazioni di impossibilità concrete a procreare (come l’infertilità e la sterilità), se può essere opportuno e corretto legittimare in uno stato di diritto un istituto come quello della maternità surrogata, nell’ambito del quale viene coinvolto un terzo soggetto rispetto ai genitori committenti ma che permette, a differenza dell’istituto dell’adozione normato nel nostro ordinamento, il mantenimento del vincolo biologico con il bambino.
Oltre ad un esame delle varie posizioni a favore e contro l’istituto in questione, mi sono concentrata in ultima analisi sulle diverse legislazioni dei vari Paesi, europei ed extraeuropei, e su differenti testimonianze, utili a sottolineare ulteriormente la non omogeneità
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di posizioni a fronte di questo complesso istituto.
Nelle conclusioni, e sulla base delle analisi compiute nei vari capitoli del lavoro, ho sostenuto e argomentato una mia personale idea in merito alla surrogazione: la maternità surrogata, soprattutto quella solidale, in assenza cioè di compensi particolarmente elevati, è giusto ed opportuno ammetterla in un ordinamento in cui la libertà e l’autonomia di scelta sono tra i diritti fondamentali dell’individuo. Sostengo la tesi secondo cui, normando un tale istituto, è necessario, nella situazione specifica, accertare preventivamente i legami affettivi e sociali tra genitori committenti e la donna gestante, l’idoneità dei futuri genitori a crescere il bambino e, inoltre, l’idoneità psicofisica della madre surrogata.
Riguardo alla questione del compenso pattuito, penso sia corretto ammettere la surrogazione commerciale solo se tale compenso non si configuri come un pagamento della prestazione, ma come «rimborso delle spese sanitarie dirette, integrato da un ulteriore rimborso delle spese indirette che tenga conto della perdita di capacità reddituale in cui va incontro la gestante nel periodo che precede la gravidanza, nel corso della stessa e nei mesi subito seguenti e delle spese generali sostenute durante la gestazione»2.
Condivido pertanto l’idea di legittimare e disciplinare quest’istituto per consentire a coppie effettivamente impossibilitate di avere un figlio che sia legato geneticamente almeno ad uno dei due genitori e di escluderla invece quando
2https://www.fondazioneveronesi.it/uploads/2017/03/08/maternitasurrogataprofilietici2405.
11 questo legame non vi sia.
Come argomenterò in seguito, sono d’accordo nel sostenere il contratto come strumento utile e di supporto nella previsione della surrogazione, al fine di tutelare in maniera equa gli interessi dei diversi soggetti coinvolti.
Per evitare disuguaglianze e per disciplinare in maniera equa questa tecnica, penso sia opportuno introdurre attraverso la legge tutta una serie di requisiti specifici: tra questi, ritengo essere significativamente importanti i seguenti:
I richiedenti devono essere sposati, legati in un’unione civile o conviventi;
La gravidanza non può essere dovuta a un rapporto sessuale; Il bambino deve vivere con i genitori che ne fanno richiesta
fin dalla sua nascita;
Almeno uno dei due richiedenti deve avere una connessione genetica parziale con il bambino;
La gestante non può dare il consenso al trasferimento fino ad almeno 6 settimane dopo la nascita;
Si deve dimostrare che non c’è stato nessun interscambio di denaro al di fuori delle ragionevoli spese del processo.3
3 F. Luzi, Introduzione in La Legislazione straniera sulla procreazione assistita (a Cura del
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PARTE PRIMA:
Maternità e famiglia
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CAPITOLO I
L’importanza della maternità: l’infertilità e
il valore della famiglia
I.1. L’essere ‘’madre’’ in passato
Osho disse: ‘’ Nel momento in cui nasce un bambino, nasce anche la madre. Lei non è mai esistita prima. Esisteva la donna, ma la madre mai. Una madre è qualcosa di assolutamente nuovo.’’ 4
.
La maternità è un istituto fondamentale nella vita di una persona. Per una donna, diventare madre rappresenta una svolta durante il suo percorso di esistenza, è un cambiamento interno ed esterno; significa non pensare più a sé stesse finché non si è pensato sufficientemente a quel mondo a cui ha dato vita; significa non essere mai solo a sé stessi, una madre pensa sempre per due. Già nell’antichità esistevano riti cerimoniali a celebrazione del femminile e della fertilità5. Gli antichi romani per esempio onoravano Cibele, divinità simbolo della natura e di tutte le madri.
4 Citazione di Osho trovata in https://www.frasicelebri.it/argomento/maternit%C3%A0/.
5
La fertilità è in generale la capacità di riproduzione degli organismi viventi. Essa si riferisce indifferentemente ad individui di ogni sesso, ma può riferirsi anche ad una popolazione. Quando si intende invece riferirsi ai risultati riproduttivi di una popolazione si utilizza il termine fecondità.
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Di secolo in secolo il desiderio universale di ringraziare le mamme è rimasto inalterato, riconoscendo loro sia il ruolo di genitrici che di cardini per l’evoluzione sociale.
“La mano che fa dondolare la culla è la mano che regge il mondo”6
.
Ci sono molti modi per essere mamma ed è evidente quanto sia il contesto culturale di riferimento che il periodo storico abbiano incidenza nel definirne l’esperienza.
Per le donne nordafricane di cultura araba per esempio, la nascita di un figlio è un’esperienza sacra ancor più che medica. La levatrice7 è di sesso femminile, il ginecologo maschio non è ben accetto, e nei quaranta giorni del puerperio la partoriente è circondata, protetta ed accudita da tutte le donne della sua famiglia incaricate di provvedere tanto alla salute fisica quanto a quella mentale della neo-mamma.
Nelle civiltà arcaiche invece il matriarcato era potentissimo: la donna era la regina della famiglia e della comunità, la sua parola era legge, e tutta l’economia della casa reggeva sulle sue spalle.
6 Così si esprime William Ross Wallace citato in
https://blog.omnama.it/ecco-cosa-significa-essere-mamma
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I.2. Ma cosa vuol dire essere madre?
A dispetto di quanto semplicisticamente si potrebbe desumere, “madre” non è necessariamente colei che partorisce un bebè8
. Dare alla luce una creatura significa procreare, e tutto ciò è solo una premessa dell’evoluzione personale, fisica e spirituale che in misura differente accompagnerà ogni genitore. Metaforicamente parlando, così come possedere un piano non ti renderà pianista…avere un figlio non farà di te necessariamente una madre, o un padre.
Madre, nel senso pieno del termine, è colei che incondizionatamente sostiene il proprio figlio nelle varie fasi dei processi di crescita, aiutandolo a divenire un adulto responsabile, sicuro di sé, pienamente realizzato e libero al suo destino, qualunque esso sia.
Questo è essere mamma, oggi e per sempre9.
E soprattutto, mamma è colei che riconosce e rispetta l’inalienabile valore umano di colui che abbia avuto onore di condurre al mondo. Amare veramente i propri figli significa crescerli dotandoli del setting mentale ed emotivo ideale affinché si sentano parte di una famiglia ben più grande di quella in cui
8 Per una trattazione più ampia del concetto di madre si veda M. D’Amelia, La Mamma, Il
Mulino, Bologna, 2005
9
Cfr. D. Norman, N. Bruschweiler Stern, Nascita di una madre. Come l’esperienza della
maternità cambia una donna. Trad. it. Di A. M. Sioli, Mondadori, Milano, 1999 (Geneve,
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sono nati e cresciuti, una famiglia che per confini ha il mondo intero. Significa anche aiutarli ad essere persone serene, fiduciose verso sé stesse e la vita, certe del loro valore individuale e consapevoli di poter fare ovunque la differenza con la loro presenza10.
Tutto ciò presuppone ovviamente che anche la madre, come donna e persona, provveda in primis alla realizzazione di sé stessa e delle proprie esigenze, eviti di credersi un’appendice integrale dei propri figli, e riconosca importanza tanto alla sfera familiare quanto a quella relazionale in senso più ampio e professionale. Qualora l’esigenza di una donna sia quella di dedicarsi esclusivamente ai figli, smettendo di coltivare ogni interesse sul fronte lavorativo e professionale…così sia! Quel che più conta è evitare la trappola di credere che i figli siano un prolungamento di sé stessi, quando non anche uno strumento di espressione e realizzazione personale, perché così facendo il rischio è di condizionare la loro vita ad aspettative che non gli appartengono e non sentono proprie11.
Ed essere mamma, una buona mamma, non significa necessariamente stare coi propri figli 7 giorni su 7, 24 ore su 24, quel che conta piuttosto è trascorrere con loro del tempo qualitativamente arricchito di ascolto, attenzione, partecipazione, sintonia e reciprocità.
10
Cfr. E. Neumann, La Grande Madre. Fenomenologia delle configurazioni femminili
dell’inconscio, Astrolabio, Roma, 1981 (Zurich, 1956)
11 Si veda E. Harding, I misteri della donna, Trad. it. di A. Giuliani, Astrolabio, Roma, 1973
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I figli non ricorderanno quantitativamente il numero di ore che hanno trascorso con i genitori, ma le esperienze significative collezionate nel tempo condiviso con la propria famiglia. Essere mamma, oggi, è uno dei “lavori” più difficili e importanti che ci siano. Essere madre significa avere la possibilità di crescere piccoli uomini e donne nell’amore e nella piena consapevolezza che questo può davvero, giorno dopo giorno, cambiare il mondo12.
Dal concepimento al parto e in tutti i successivi momenti, una mamma vuole solo godersi e viversi ogni momento al massimo, provando sentimenti contrastanti vedendo i figli crescere, provando orgoglio e nostalgia quando vanno avanti, a passi enormi nella vita.
Tuttavia, conosce l’importanza dei limiti e pretende che i propri figli la imparino. Una madre vuole che nella vita vada tutto bene, ma vuole anche che imparino a superare le tormente e a navigare al largo. Conoscono meglio di chiunque altro i difetti dei propri figli, ma li accettano e non li nascondono mai. Sanno se i loro figli stanno male solo guardandoli, perché le madri sono indovine esperte di emozioni.
Vivono le loro colpe con estremo terrore, perché sentirsi responsabili e colpevoli dei problemi delle persone che più si amano in questo mondo è tremendamente doloroso. Per questo una madre carica sulle sue spalle il peso di tutti. Forse questo è un atto eroico, ma soprattutto generoso. Probabilmente sacrificare le
12 Cfr. S. Chemotti, Madre De-Genere. La maternità tra scelta, desiderio e destino, Il
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loro mete, le loro aspirazioni o la loro vita per i propri figli non fa di loro madri coraggiose, bensì persone più tenaci e più generose. Diventare mamma può essere paragonato ad un tornado che passa implacabile nella vita di una donna. Il suo transito non contempla solo disordine e disorientamento, ma infinite possibilità, crescita e cambiamento.
Ci vuole coraggio per scegliere di diventare “Mamma’’: è necessaria audacia, illimitata forza di volontà, preziosa empatia, una buona dote di perseveranza ed un’infinita dedizione all’Amore.
Qualunque donna diventata madre mai potrebbe accettare una scelta di vita diversa, come se la natura le avesse rivelato un importante segreto, le avesse affidato una preziosa missione che la rende unica, ricca ed importante13.
Ogni mamma, infatti, possiede il più ambito tesoro che trapela da ogni sguardo del proprio figlio, da ogni singolo sorriso, ogni carezza, ogni contatto in grado di donare “calore”, quel calore capace di trasformarci in lottatrici instancabili ed in gusci inaccessibili, pronte a tutto pur di difendere il nostro continuo bisogno di amare e di essere amate.
Questo è il valore di una mamma. Proprio laddove finiscono le parole, i giudizi, la razionalità e nascono le emozioni, i sentimenti,
13 Si veda N. Chorodow, La funzione materna. Psicoanalisi e sociologia del ruolo materno,
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le ragioni del cuore. “Di tutti i diritti delle donne, il più grande è quello di essere madre ”14
.
I.3. L’infertilità come sinonimo di inferiorità
I.3.1. Le cause
Tuttavia, in epoca passata, il diventare madre non era solo una qualità importante della donna ma poteva configurare anche un elemento svantaggioso in caso di infertilità e sterilità, le quali venivano molto spesso considerate come sinonimo di inferiorità15. L’infertilità è la condizione che ostacola la possibilità per la donna di ottenere una gravidanza; alla nascita, la donna possiede una riserva ovarica (circa 400000 ovociti) che va progressivamente impoverendosi col passare dell’età, azzerandosi con la menopausa16.
Numerose sono le cause di infertilità femminile, tra queste troviamo: ‘’alterazioni dell’apparato riproduttivo, malformazioni congenite, infezioni, disfunzioni ormonali. Solo in alcuni casi,
14
Questo il pensiero di Lin Yutang trovato in https://crescerefelici.com/festa-della-mamma-2018/
15 Cfr. R. Ardenti, Sindrome di sterilità: il complesso di inferiorità e la relativa
compensazione, in << Rivisita di psicologia individuale >>, n. 69, 2011, pp. 51-61.
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invece, si parla di infertilità idiopatica’’1718
Molto importante la prevenzione che inizia dall’infanzia fino ad arrivare all’adolescenza e giovinezza, non trascurando infezioni o altre malattie, seguendo uno stile di vita sano, evitando abuso di fumo, alcool, obesità o eccessiva magrezza, sedentarietà ma anche eccessiva attività fisica, forte esposizione a fattori ambientali tossici19.
Dato che, focalizzandoci sul momento della maternità e sulla possibilità riproduttiva della donna, legata, come abbiamo detto, in modo diretto alla sua età, è essenziale non rimandare a lungo il momento della gravidanza.
I.3.2. Infertilità o sterilità
Malgrado ciò, i casi di infertilità si calcola che possano interessare una parte sostanziale del genere femminile; l’infertilità va distinta, però, dalla sterilità20. Sono due concetti assolutamente differenti. La sterilità è l’incapacità a concepire e l’infertilità l’impossibilità
17 Infertilità idiopatica o senza causa. Tale condizione interessa il 10% dei casi di infertilità e
si caratterizza per la mancanza di un quadro patologico in cui intervenire: nell’uomo infatti i valori dello sperma sono normali e non ci sono malattie che impediscono il concepimento, nella donna il ciclo è regolare e non si sono verificate modifiche dell’apparato riproduttivo.
18
https://www.humanitas.it/malattie/infertilita-femminile
19 https://www.humanitas.it/malattie/infertilita-femminile
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di portare a termine la gravidanza con la nascita di un bambino sano. Questa differenza non è solo concettuale perché gli studi effettuati per conoscere le cause e i trattamenti orientati alle soluzioni, sono totalmente differenti21.
Non è la stessa cosa parlare di una coppia con impossibilità a concepire, da una coppia che concepisce, spesso, senza difficoltà però non riesce a portare a termine una gravidanza.
C’è un problema di fertilità quando dopo un anno di relazioni sessuali senza anticoncezionali22 non si è ottenuta una gravidanza. Questo periodo di attesa si accorcerà quando la donna ha raggiunto un’età compresa tra 35 e 40 anni. Allo stesso tempo se esiste qualche antecedente ginecologico o andrologico nella coppia si dovrà realizzare uno studio dello stesso senza indugi23. All’interno della nostra Costituzione all’art. 31 si legge che ‘’la Repubblica […] protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo’’ 24 ; infatti,
21
https://www.institutobernabeu.com/it/faq/differenze-tra-sterilita-ed-infertilita-primarie-e-se condarie/
22 Gli anticoncezionali sono strumenti utilizzati per la contraccezione. Per contraccezione si
intendono dei metodi o dei dispositivi utilizzati per prevenire il concepimento[1], tuttavia per estensione il termine è utilizzato anche come sinonimo di controllo delle nascite o controllo della fertilità, riferendosi a metodi usati per prevenire la gravidanza
23
https://www.institutobernabeu.com/it/faq/differenze-tra-sterilita-ed-infertilita-primarie-e-se condarie/
24 Art. 31 Cost.: ‘’La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la
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principalmente per evitare conseguenze pesanti, svantaggiose, malesseri nelle loro vite, vi sono degli aiuti importanti ed alternativi alla maternità naturale.
Queste tecniche, come l’istituto dell’adozione o la PMA, sono essenziali e necessarie per creare la formazione sociale dove l’individuo, fin dai tempi più remoti, si riconosce, si forma e cresce: la famiglia.
I.4. Il nucleo famigliare come centro di valori e fondamenta dell’intera esistenza
I.4.1. La famiglia a livello normativo
Iniziamo prendendo in riferimento due artt. importanti a livello sovranazionale, come l’art 1225 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e l’art. 16 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo26
, i
famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo.’’
25 Art. 12 Convenzione europea dei diritti dell’uomo: ‘’A partire dall’età minima per
contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto. Ogni persona ha il diritto al rispetto della sua vita privata e familiare e lo Stato non può interferire nella procreazione naturale all’interno della coppia’’
26 Art. 16 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo: ‘’uomini e donne in età da
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quali affermano la libertà e l’importanza che due individui hanno relativamente alla formazione della famiglia.
Con il termine ‘’famiglia’’ 27
si intende il nucleo sociale rappresentato da due o più individui che vivono nella stessa abitazione e, di norma, sono legati tra loro da rapporti di parentela o affinità28.
Il termine famiglia deriva dal latino familia, ‘’gruppo di servi e schiavi patrimonio del capo della casa’’; nella famiglia romana, infatti, erano inclusi anche la sposa e figli del pater familias29, dal momento che legalmente appartenevano a lui30.
In epoca passata, la comunità famigliare, gerarchicamente strutturata, era orientata al perseguimento di interessi pubblicistici. Il fulcro della concezione pubblicistica della famiglia fondata sull’indissolubilità del matrimonio risiedeva nell’incarnazione degli interessi della comunità nel pater familiae
razza, cittadinanza o religione. La famiglia è il nucleo essenziale e fondamentale della società ed ha diritto a essere protetta dalla società o dallo Stato’’
27
Per un concetto più ampio di ‘’famiglia’’ si veda C. Cardia, Il diritto di famiglia in Italia, Editori Riuniti, Roma, 1975.
28 Affinità è chiamato il vincolo che unisce un coniuge ai parenti dell’altro coniuge;
Parentela è il vincolo che lega le persone che discendono dallo stesso stipite, cioè da una medesima persona. E’ quello che, in gergo popolare, viene detto ‘’consaguineo’’.
29 Così si poteva considerare il capo famiglia nell'antica Roma. Era il capo indiscusso di
tutto il clan, a lui erano sottomessi la moglie, i figli, gli schiavi, le nuore. Su tutti costoro egli aveva la patria potestas, potere che conservava vita naturale durante e che comportava amplissime facoltà insieme ad un potere punitivo che si estendeva finanche alla vitae necisque potestas, al diritto di vita o di morte,[1] come a quello di venderlo come schiavo.
24
che ne esercitava controllo e la direzione tramite la potestà, patria e maritale; il pater possedeva i poteri di rappresentanza economica e giuridica, gestiva l’intero patrimonio familiare, comprensivo dei beni della moglie e dei figli, rappresentava il nucleo all’esterno in tutti i rapporti contrattuali o extracontrattuali con i terzi31.
La nostra Carta Costituzionale afferma la posizione della comunità familiare quale nucleo informatore della struttura sociale, afferma il primato della famiglia tradizionale 32 , eterosessuale e fondata sul matrimonio, impresso nell’art. 29 Cost., ove al modello familiare incentrato sulla parità dei coniugi viene riconosciuta tutela privilegiata rispetto alle altre formazioni sociali che, invece, trovano riconoscimento nell’art.233
.
Ciò, però, pone una serie di problemi in relazione alla progressiva affermazione del pluralismo dei modelli familiari, e soprattutto in relazione alla possibilità di estendere la tutela costituzionale prevista all’art. 29 anche ai modelli familiari non fondati sul matrimonio34.
Il nuovo statuto giuridico della famiglia nucleare, equiordinata e giuridicamente unitaria, viene definitivamente improntato al principio costituzionale dell’uguaglianza morale e giuridica dei
31
https://www.diritto.it/listituzione-familiare-alla-luce-dellevoluzione-sociale-e-normativa/
32
Si veda M. Gattuso, Il modello costituzionale della famiglia nell’ordinamento italiano, in << Riv. Dir. Civ. >>, 2005, 487.
33 https://www.diritto.it/listituzione-familiare-alla-luce-dellevoluzione-sociale-e-normativa/ 34 https://www.diritto.it/listituzione-familiare-alla-luce-dellevoluzione-sociale-e-normativa/
25
coniugi35; il controllo e la direzione della famiglia, come anche la rappresentanza giuridica ed il potere di amministrazione, viene affidato ai coniugi ai quali è rimesso l’obbligo di stabilire l’indirizzo della vita familiare e di porre in essere, anche disgiuntamente, gli atti necessari alla sua attuazione; vengono attribuiti ad entrambi i medesimi diritti ed obblighi.
L’evoluzione sociale ha scardinato, tuttavia, il modello unitario di famiglia nucleare in ragione dell’acquisita rilevanza sociale di modelli familiari alternativi non fondati sul matrimonio 36. L’impostazione prevalente nella dottrina costituzionale riconduce i modelli familiari alternativi all’alveo della tutela costituzionale delle formazioni sociali ex art. 2 Cost.37.
Dal punto di vista non giuridico ma morale, al giorno d’oggi vi sono diverse formazioni che possiamo individuare con il termine ‘’famiglia’’: la famiglia composta da sole due persone, anche non coniugate, senza figli e del medesimo sesso.
35
Cfr. L. Gianformaggio, Eguaglianza, donne e diritto, a cura di A. Franchi, C. Faralli, T. Pitch, Il Mulino, 2005.
36 Si veda G. Brunelli, Famiglia e Costituzione: un rapporto in continuo divenire, in
Famiglia italiana. Vecchi miti e nuove realtà, Donzelli, Roma, 2012.
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I.4.2. La famiglia dal punto di vista etico
Dal punto di vista etico, la famiglia, oltre a dividersi tra ‘’famiglia tradizionale’’ e fenomeni sociali più evoluti, si configura come espressione dei bisogni umani più profondi (socievolezza, affettività, ecc.), non è la creazione di nessuna epoca storica ma un patrimonio di tutte le età e civiltà. La famiglia è molto di più di un’unità giuridica, sociale ed economica, giacché parlare di famiglia è parlare di vita, di trasmissione dei valori, di educazione, di solidarietà, di stabilità, di futuro, in definitiva di amore38. La famiglia è l’ambiente naturale dove la vita viene trasmessa, tutelata e trasmette valori per ogni essere umano. In quest’ambito è possibile intravedere con assoluta chiarezza il carattere insostituibile di ogni persona, giacché in famiglia non veniamo identificati da un numero ma dal nostro nome.
È nel seno della famiglia dove ogni persona impara a dare un senso alla propria esistenza, apprendendo, e mettendo in pratica allo stesso tempo, le virtù morali, perché la famiglia costituisce l’ambito umano dove meglio si educa la persona. In famiglia si apprendono i criteri, i valori e le norme di convivenza essenziali per lo sviluppo e il benessere dei suoi stessi membri e per la costruzione della società: libertà, rispetto, sacrificio, generosità, solidarietà39.
38 http://www.ipfe.org/It/Punto-di-Riferimento 39 http://www.ipfe.org/It/Punto-di-Riferimento
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La famiglia è la prima educatrice. In famiglia viene trasmessa l’esistenza culturale e la forma di essere di un popolo. Senza le famiglie tutto il sistema educativo non avrebbe nessuna base. La famiglia è vitale per i bambini. È il loro primo punto di riferimento e pertanto il loro primo spazio educativo. I bambini hanno bisogno di riferimenti per poter vivere, ed è la famiglia il luogo dove viene plasmata la loro personalità40: confidando nei propri genitori. È un riferimento stabile basato sull’amore reciproco.
La famiglia è il luogo dove diverse generazioni si incontrano e si aiutano vicendevolmente a crescere nella solidarietà e nel compromesso, è il luogo dove si apprende ad armonizzare i diritti degli individui con le altre istanze della vita sociale. È l’ambito umano dove si vive con maggiore intensità il dono disinteressato di sé stessi verso coloro che per la loro condizione, non possono offrire alcuna ricompensa: come i bambini e gli anziani. Questa dedizione nei confronti dei più deboli è anche un fattore di umanità e di solidarietà imprescindibile per la stessa vita sociale41. Attualmente, la famiglia rappresenta un nucleo di stabilità per i suoi membri colpiti da problemi come la disoccupazione42, la malattia, la marginalità o la dipendenza, mitigando i drammatici effetti che tali problemi causano. La famiglia è oggi il primo
40 L'insieme delle caratteristiche individuali, non fisiche, che in quanto tali costituiscono o
conferiscono motivo di integrità o di distinzione.
41 http://www.ipfe.org/It/Punto-di-Riferimento 42
La disoccupazione è la condizione di mancanza di un lavoro per una persona in età da lavoro che lo cerchi attivamente, sia perché ha perso il lavoro che svolgeva (disoccupato in senso stretto), sia perché è in cerca della prima occupazione (inoccupato). È la condizione opposta all'occupazione.
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nucleo di solidarietà all’interno della società. La famiglia è garanzia di futuro, è una comunità allo stesso tempo stabile e dinamica, che assume e trasmette i valori di una società civile determinata. Nel seno della famiglia comincia a plasmarsi l’integrazione di ciascun individuo nella sua comunità nazionale, assicurando la sussistenza del popolo a cui l’individuo appartiene. In essa si viene a conoscenza della storia attraverso il dialogo con i genitori e i nonni, il dialogo intergenerazionale, di singolare importanza. La famiglia, in definitiva, è la prima società umana, è il soggetto comunitario che supera tutte le altre istituzioni sociali, ed ha un carattere insostituibile, in quanto è il letto di semina dei valori e il santuario della vita.
In definitiva la famiglia è, prima di tutto, una comunità di amore e di solidarietà, insostituibile per l’insegnamento e la trasmissione dei valori (culturali, etici, sociali, spirituali) essenziali per lo sviluppo e il benessere dei suoi stessi membri e della società nel suo insieme43.
Nei paesi sviluppati, in modo specifico, per ‘’famiglia’’ si identifica una o più persone legate da consanguineità oppure da affetti acquisiti e riconosciuti dalla legge per la presenza del vincolo del matrimonio o di un’unione civile, o per un’adozione, oppure per un legame sorto in virtù di una convivenza.
Come abbiamo già detto precedentemente, si può discernere dalla rigidità del testo costituzionale per arrivare a comprendere i valori base del concetto di famiglia, che può partire dal modello
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tradizionale, fondato sul matrimonio di due persone eterosessuali, fino ad arrivare a convivenze, senza figli, con figli propri o adottati.
In età contemporanea, appunto, si sono aperti nuovi scenari, nuove visuali e nuovi modi di pensare al concetto di famiglia; attualmente è emerso il fenomeno delle coppie di fatto 44 e, soprattutto, è in crescita l’emancipazione45 di molte persone omosessuali le quali chiedono anche loro di poter sposare la persona amata; vi è una richiesta di maggior tutela e di un riconoscimento giuridico delle formazioni sociali extra-matrimoniali.
I.5. L’Adozione: l’evoluzione dell’istituto
Prima di inoltrarci all’interno del complesso istituto della PMA, concentriamoci sull’istituto dell’adozione 46
, importante via alternativa per la costituzione del nucleo famigliare.
Riguardo a tale istituto, nella Roma antica la finalità prioritaria era quella di assicurare, a chi non aveva figli legittimi o naturali, un successore nel culto religioso degli antenati. Quando ciò
44 ‘’Coppia di fatto’’ è il termine con cui si suole indicare la coppia costituita da due soggetti
legati sentimentalmente, dello stesso sesso o meno, ma che hanno scelto di non formalizzare il loro rapporto con un matrimonio o un’unione civile.
45 Liberazione da costrizioni e restrizioni tradizionali.
46 Per un concetto più ampio di ‘’adozione’’ si veda P. Cendon, La famiglia, vol. VII,
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accadeva, secondo le convenzioni utilizzate, il nome dell’adottato diveniva quello completo del padre adottivo più il suo nome di famiglia47.
Il primo codice civile italiano 48(1865) prevede l’adozione di maggiorenni, soprattutto per motivi di merito, mentre per i minorenni regolamenta l’istituto della tutela, grazie al quale individui caritevoli possono curarsi di bambini abbandonati e meritevoli49.
Un notevole cambiamento avviene nel 1967 quando l’adozione diviene uno strumento per soccorrere l’interesse del bambino in stato di abbandono, trascurando l’elemento del merito a vantaggio di un generico diritto ad avere una famiglia ritenuta idonea e stabile. Il 29 maggio 1993 viene redatta la Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale nota come Convenzione dell'Aja50. Al centro della convenzione c'è il minore e i suoi diritti fondamentali, compreso quello di avere una famiglia. La convenzione prevede che gli stati aderenti applichino misure prioritarie perché i minori, ove sia possibile, restino con la famiglia di origine, altrimenti ricorrano
47 Cfr. R. Pane, Le adozioni tra evoluzione storica e prospettive di riforma, Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 2019.
48 Il Codice civile italiano del 1865 fu il primo codice civile del Regno d’Italia, emanato il 2
Aprile 1865 insieme ad altri codici. Sostituì le leggi e i codici civili che vigevano autonomamente e separatamente negli Stati preunitari italiani.
49 Cfr. M. Dogliotti, Affidamento e adozione, Giuffré Editore, Milano, 1990.
50 La Convenzione dell’Aja è stata ratificata dal Parlamento italiano con la legge 31
31
all'adozione. L'adozione internazionale viene così normata a livello sovranazionale, riconoscendola come un'«opportunità di dare una famiglia permanente a quei minori per i quali non può essere trovata una famiglia idonea nel loro Stato di origine»51 e viene resa più trasparente e controllata. Non tutti gli stati hanno ratificato questa convenzione, e alcuni Paesi ratificanti hanno sospeso le adozioni internazionali verso i Paesi non ratificanti.
I.5.1. Legge 4 Maggio 1983 n. 184: disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori
Attualmente, in Italia, è la l. 4 Maggio 1983, n. 18452, che disciplina l’istituto dell’adozione e dell’affidamento dei minori53
. Tale legge, all’art. 27 dispone che ‘’l’adozione fa assumere, al minore adottato, lo stato di figlio nato nel matrimonio degli adottanti, dei quali porta anche il cognome’’5455
.
51 Così si può leggere inhttps://it.wikipedia.org/wiki/Adozione 52 Relativa alla disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori
53 Si veda A. Finocchiaro, M. Finocchiaro, Adozione e affidamento dei minori, Giuffré
Editore, Milano, 2001.
54 Art. 27 L. adozione: ‘’Per effetto dell’adozione l’adottato acquista lo stato di figlio nato
nel matrimonio degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome. Se l’adozione è disposta nei confronti della moglie separata, ai sensi dell’articolo 25, comma 5, l’adottato assume il cognome della famiglia di lei. Con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato verso la famiglia d’origine, salvi i divieti matrimoniali.’’
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Essa prevede la possibilità di adottare sul territorio nazione o in uno Stato Estero aderente alla Convenzione dell’Aia56 per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, oppure in un Paese con cui l’Italia abbia stabilito un patto bilaterale in materia di adozione.
Sempre secondo quanto stabilisce la sopra citata legge, vi sono dei requisiti fondamentali per procedere all’adozione, tra cui: l’adozione dev’essere consentita ai coniugi uniti in matrimonio dal almeno tre anni , non dev’esserci stato un caso di separazione57, nemmeno di fatto, e per il calcolo dei tre anni può essere computato anche il periodo di convivenza pre-matrimoniale; la differenza di età tra adottanti e adottato dev’essere ricompresa tra i 18 e i 45 anni, uno dei due genitori può superare anche i 45 ma non andando oltre i 55; il limite può essere derogato se i genitori siano già adottanti di altri figli di cui uno sia minore o quando l’adozione riguardi fratelli o sorelle di un bambino già da loro adottato; gli adottanti devono essere idonei ad educare, istruire e mantenere i minori che intendono adottare.
56
Si tratta di un accordo internazionale, firmato a l’Aja (Olanda) il 29 maggio 1993, sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale, che vincola gli Stati firmatari, sia di origine che di accoglienza del minore, a rispettare delle procedure operative rigorose nello svolgimento delle pratiche adozionali, allo scopo di arginare il triste fenomeno del “mercato” dei bambini. La diversità culturale e socio-economica dei Paesi firmatari ha impedito la definizione di schemi comuni troppo rigidi, favorendo l’emanazione di una piattaforma di regole di garanzia che possono trovare concreta attuazione solo nel diritto interno o negli accordi bilaterali e multilaterali tra Stati.
57
La separazione personale dei coniugi è un istituto giuridico italiano regolamentato dal codice civile italiano (artt. 150 e ss.), dal codice di procedura civile italiano e da una serie di norme speciali. La separazione sospende gli effetti in attesa del divorzio. In questa situazione cessano i doveri di coabitazione e di fedeltà.
33
Questo punto viene verificato dal Tribunale per i minorenni di competenza tramite i servizi socio assistenziali degli Enti Locali. Il centro prioritario di questo testo è, certamente, il miglior interesse del bambino58. Egli è dichiarato adottabile dal Tribunale per i Minorenni quando è in stato di abbandono, privo di assistenza morale e materiale dai genitori e dai parenti tenuti a provvedervi, a meno che la privazione sia temporanea e dovuta a dei motivi di forza maggiore59. Il minore che è stato affidato a una Comunità di accoglienza o si trova in affidamento familiare60, può essere dichiarato adottabile nel caso in cui la famiglia di origine non mantenga stretti contatti con il bambino unitamente ad un valido rapporto affettivo ed educativo.
Ciò comporta forme di coesistenza genitoriali diverse rispetto al
58 Si veda L. Sacchetti, Adozione e affidamento dei minori, Maggioli, Rimini, 1983. 59 Art. 8 L. adozione: ‘’Sono dichiarati in stato di adottabilità dal tribunale per i minorenni
del distretto nel quale si trovano, i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio. La situazione di abbandono sussiste, sempre che ricorrano le condizioni di cui al comma 1, anche quando i minori si trovino presso istituti di assistenza pubblici o privati o comunità di tipo familiare ovvero siano in affidamento familiare. Non sussiste causa di forza maggiore quando i soggetti di cui al comma 1 rifiutano le misure di sostegno offerte dai servizi sociali e tale rifiuto viene ritenuto ingiustificato dal giudice. Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti.’’
60
Di solito sono i Servizi sociali che stabiliscono la necessità di affidare temporaneamente un minore a una famiglia diversa da quella di origine. In alternativa, può essere il Tribunale per i minorenni a disporre per decreto l'allontanamento del bambino dai suoi genitori o tutori.
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passato61, come per esempio nel caso dell’adozione in casi particolari. Quest’ultima si differenzia dall’adozione cd. legittimante (o piena), in quanto non dà vita alla costituzione di un rapporto di filiazione sostitutivo a quello che il minore aveva con i propri genitori di sangue, bensì si viene a creare un rapporto di filiazione adottiva che si va ad unire al rapporto precedente. L’istituto dell’adozione in casi particolari è stato introdotto dalla l. 184/1983 per realizzare il diritto del minore ad avere una famiglia, qualora non potesse provvedere all’adozione piena. L’istituto in esame è ammesso solo in ipotesi tassative indicate rispettivamente all’art. 44 della legge sull’adozione62
.
61 Si veda Ministero della giustizia, Ufficio centrale per la giustizia minorile, Affidamenti e
adozioni: l’applicazione della legge 184/83 negli anni 1993/1999, 1999.
62
Art 44 L. adozione: ‘’I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al co. 1 dell’art.7 : a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, quando il minore sia orfano di padre e di madre, b) dal coniuge quando il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge, c) quando il minore si trovi nelle condizioni di cui all’art. 3 della l. 5.2.1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre, d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. L’adozione, nei casi previsti dal co.1, è consentita anche in presenza di figli. Nei casi di cui alle lettere a), c), d) del co.1, l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche ai non coniugati. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere disposta solo a seguito della richiesta da parte di entrambi i coniugi. Nei casi di cui lettere a) e d) co.1 l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare.
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CAPITOLO II
La procreazione come condizione essenziale
nella vita di un individuo
II.1. ‘’Procreare’’
Chiudendo la parentesi relativa all’istituto dell’adozione, apriamo quella riguardo alle diverse tecniche alternative alla procreazione naturale, le quali, a differenza dell’istituto appena esaminato, permettono di mantenere un vincolo biologico.
Innanzitutto, è importante affermare come la procreazione è una materia tuttora oggetto di condizionamenti e di giudizi63. La riproduzione è un elemento essenziale della vita dell’individuo, in cui esso realizza la propria personalità e, permettendo la sopravvivenza del gruppo sociale, ne realizza anche un interesse collettivo. Con gli interventi normativi L. n. 405 del 29 Luglio 197564 e la L. n. 194 del 22 Maggio 197865 vediamo come
63
I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000.
64 recante ‘’istituzione dei consultori famigliari’’.
65 recante ‘’Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della
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l’elemento centrale è quello dell’interesse del soggetto alla procreazione cosciente e responsabile, in forza del quale lo Stato deve fornire tutti i mezzi tecnici e necessari al fine di rendere possibile in concreto l’esercizio di tale diritto.
Nonostante non ci sia nessuna disposizione costituzionale o internazionale che faccia espresso riferimento alla procreazione, quest’ultima dev’essere considerato oggetto di un diritto della persona costituzionalmente garantito, come si desume dagli art. 2, 29, 30, 31 della Cost., dal momento che la costituzione di una famiglia e la tutela della filiazione non possono prescindere dal presupposto di fatto che è l’evento riproduttivo66
.
Concentrandoci sul termine ‘’procreare’’ bisogna capire se si intende la procreazione in senso biologico o se bisogna focalizzarci sul concetto sociale, quindi la possibilità di essere
66 Art. 2 Cost.: ‘’La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia
come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale’’. Art. 29 Cost.: ‘’La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare’’.
Art. 30 Cost.: ‘’E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità’’.
Art. 31. Cost.: ‘’La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo.
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genitori sociali, di prendersi cura dei figli a prescindere dal legame genetico67. Questa seconda visuale permette già di oltrepassare la linea del legame di sangue del rapporto genitore – figlio, riconoscendo validità anche ad un rapporto basato su responsabilità, cura e crescita68.
II.2. Tecniche alternative alla procreazione naturale
Tra gli istituti alternativi alla maternità naturale, infatti, secondo quanto abbiamo già detto, troviamo tecniche di fecondazione artificiale. Quali sono?
Per ‘’inseminazione artificiale’’ si intende la fecondazione mediante l’introduzione di gameti maschili 69
nell’apparato genitale di una donna, da parte di un operatore sanitario mediante appositi strumenti, allo scopo di fecondarla usando mezzi diversi dal rapporto sessuale; dunque lo zigote70 che si viene a formare è nell’ambiente naturale. Si definisce omologa se effettuata con i gameti di entrambi i coniugi, eterologa se avviene mediante
67 I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000. 68 I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000.
69 I gameti dell'uomo sono diversi dai gameti della donna: i gameti maschili sono gli
spermatozoi, mentre i gameti femminili sono le cellule uovo.
70
Lo zigote, dal greco antico ζυγωτός (zygōtós): unito o aggiogato, è una cellula che si ottiene con la fecondazione, ovvero dalla fusione di due cellule specializzate (i gameti, maschile e femminile), normalmente aploidi (n), in una cellula con un maggior grado di ploidia, normalmente diploide (2n)
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gameti donati; è questo il tipo di inseminazione cui potrebbe fare ricorso anche una donna single o una coppia dello stesso sesso che voglia avere un figlio. La fecondazione in vitro o anche indicata con la sigla F.I.V.E.T ed embrio-transfer, è extra-corporea e si effettua con diverse attività cliniche. Alla donna, futura gestante o donatrice, viene prelevato dalle ovaie il numero di ovociti71 maturi ritenuto sufficiente per il successo della fecondazione in vitro. Vengono prelevati allo stesso modo i gameti maschili ed eseguita in provetta la fecondazione. Una volta che gli embrioni raggiungono un certo grado di sviluppo vengono trasferiti nell’utero della donna. Anch’essa può essere omologa o eterologa a seconda che i gameti maschili o femminili usati provengono dalla coppia o da terzi donatori. Poi vi è la tecnica G.I.F.T (Gametes intra Falloppian Trasfert), ultimo traguardo della scienza per ovviare a determinati tipi di infertilità femminile, simile alla Fivet, differenziandosi da quest’ultima solo per il fatto che questo tipo di fecondazione è corporea e cioè all’interno del corpo femminile, ma sia lo sperma che l’ovocita provenienti dal corpo della donna poi fecondata o dal corpo di un’altra donna vengono introdotti artificialmente72.
71 L'ovocito (detto anche ovocita, oocito o oocita) è la cellula gametica, ossia germinale
e aploide, femminile, prodotta durante il processo della gametogenesi.
72 G. Cassano, Le nuove frontiere del diritto di famiglia. Il diritto a nascere sani; la
maternità surrogata; la fecondazione artificiale post mortem. Giuffré Editore, Milano, 2000,
G. Baldini, Libertà procreativa e fecondazione artificiale; riflessioni a margine delle prime
applicazione giurisprudenziali, Edizioni Scientifiche Italiane, Roma, 2006, A. B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Giuffré Editore, Milano, 2002.
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II.2.1. Cos’è la maternità surrogata?
Poi vi è la surrogazione di maternità. Quest’ultima si configura come una possibile forma di fecondazione artificiale eterologa, caratterizzata dall’intervento di una donna che si impegna a portare avanti una gravidanza per conto altrui73.
La terminologia utilizzata non è omogenea; si parla di: 1) maternità per surrogazione;
2) maternità surrogata; 3) maternità su commissione; 4) locazione d’utero; 5) affitto d’utero; 6) contratto di maternità; 7) maternità su procura;
Per alcuni sono tutti concetti diversi 74, per altri molte delle fattispecie sono inutili ripetizioni che non rinviano a nulla di sostanziale.
Differenti possono essere le ipotesi surrogative ma solo alcuni sono i casi di surrogazione effettiva:
73 I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000. 74 I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000.
40
Il caso in cui si ha l’inseminazione nell’utero della donna surrogata con seme dell’uomo della coppia committente (ottenendo una donazione sia dell’ovulo della surrogata sia della gravidanza portata avanti da quest’ultima)75
.
Il caso del solo impianto nell’utero della surrogata di un embrione già fecondato in vitro con entrambi i gameti della coppia committente76.
Il primo caso rientra maggiormente nell’istituto della ‘’maternità surrogata’’; il secondo specificamente nella ‘’locazione d’utero’’. E’ comunque importante affermare che: ‘’la maternità per sostituzione si pone all’interno del fenomeno della procreazione artificiale pur non costituendo di per sé alcuna tecnica procreativa; l’utilizzo di tali tecniche è infatti ‘’mezzo’’ per realizzare le diverse ipotesi di surrogazione’’77.
Quindi non vi può essere maternità surrogata senza PMA78 e, in accordo con la definizione data, avremo due possibilità di realizzazione della maternità per sostituzione:
75 F. Santossuoso, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla Legge 19
Febbraio 2004 n. 40, Giuffré Editore, Milano, 2004.
76 F. Santossuoso, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla Legge 19
Febbraio 2004 n. 40, Giuffré Editore, Milano, 2004.
77 F. Santossuoso, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla Legge 19
Febbraio 2004 n. 40, Giuffré Editore, Milano, 2004.
78
Sono cose differenti la ‘’maternità surrogata’’ e l’’’affitto in utero’’. Infatti, con quest’ultimo s’intende l’ipotesi in cui ‘’la donna incaricata si limita a portare avanti la gravidanza, disgiungendo la maternità genetica dalla maternità uterina’’
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Donna che porta a termine la gestazione ricevendo l’ovulo fecondato di un’altra donna. L’ovulo appartiene a colei che desidera il figlio ma può provenire anche da una terza donatrice. In tal caso si avrà una surrogazione totale, o meglio affitto d’utero79.
Donna, madre sostituta e anche genetica, si impegna sia a fornire ovulo sia di terminare la gravidanza. In tal caso si avrà surrogazione parziale 80 (maternità surrogata propriamente detta).
Ci riferiamo principalmente ad ipotesi di maternità surrogata sia quando la fecondazione della volontaria avviene mediante inseminazione artificiale, permettendo la formazione dello zigote nel suo ambiente naturale (e non in vitro) e sia quando l’embrione, una volta che sia stato ottenuto artificialmente, viene trasferito nell’utero della madre surrogata affinché porti avanti la gravidanza e partorisca il bambino.
Solo in queste due ipotesi si presenta quel coinvolgimento affettivo, relazionale, giuridico, biologico tra coppia committente e donna surrogatrice che da rilievo ed importanza a tale istituto nella società attuale81.
79
I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000.
80 I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000.
81 A.B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le
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II.2.2. La paternità surrogata
All’interno di questo istituto, però, non si parla solo di ‘’maternità’’ surrogata. Vediamo, infatti, come il seme maschile può essere anche fornito dal partner della donna la quale desidera il figlio o provenire da un terzo donatore: in questo caso parleremo di ‘’paternità’’ surrogata82.
Come spiegato sopra, nel caso in cui si escluda la surrogazione di paternità, il vincolo biologico con il padre viene mantenuto. In tale prospettiva, in un testo del 27 Giugno 2014 sul Fatto Quotidiano ''Madri surrogate: la corte europea riconosce il legame padri-figli'' leggiamo che la Corte di Strasburgo83 ha emesso una sentenza secondo cui i bambini nati da una madre surrogata hanno diritto al riconoscimento legale del padre biologico.
Secondo i giudici europei ''il mancato riconoscimento legale legame padre - figlio comporta per il bambino la negazione del diritto alla vita privata e familiare, sancito dall'art. 8 della Convenzione Europea'' 84.
82 I. Corti, La maternità per sostituzione, Giuffré Editore, Milano, 2000.
83 La Corte di Strasburgo, generalmente detta Corte europea dei diritti dell'uomo (abbreviata
in CEDU o Corte EDU) è un organo giurisdizionale internazionale, istituita nel 1959 dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) del 1950, per assicurarne l'applicazione e il rispetto. Vi aderiscono quindi tutti i 47 membri del Consiglio d'Europa.
84
https://www.ilfattoquotidiano.it/2014/06/27/madri-surrogate-la-corte-europea-riconosce-il-l egame-padre-figli/1042068/
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La Corte argomenta che il riconoscimento è una componente essenziale del diritto all'identità personale85 e ricorda la necessità di tutelare i diritti ereditari che ne conseguono86.
II.2.3. La maternità surrogata diversamente dal trapianto d’utero
Una precisazione importante è che la tecnica di surrogazione non dev’essere confusa con la pratica del trapianto di utero, che avviene generalmente attraverso una donazione da vivente; innanzitutto il trapianto comporta un intervento chirurgico impegnativo della ricevente e fortemente lesivo dell’integrità psicofisica della donatrice, soprattutto per la valenza simbolica dell’organo; successivamente anche per i rischi che tale trapianto comporta di per sé per la gestazione, per il parto e per la salute del nascituro, in particolare per i farmaci che la gestante dovrà assumere durante gravidanza87.
85 Per identità personale in filosofia s'intende la capacità dell'individuo di avere
consapevolezza del permanere costante del suo io che si manterrebbe sostanzialmente identico attraverso il tempo e le diverse e varie esperienze che hanno segnato la sua vita fino al momento presente. 86 https://www.ilfattoquotidiano.it/2014/06/27/madri-surrogate-la-corte-europea-riconosce-il-l egame-padre-figli/1042068/ 87https://www.fondazioneveronesi.it/uploads/2017/03/08/maternitasurrogataprofilietici2405 .pdf
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PARTE SECONDA:
Idee e contrasti sulla maternità
surrogata
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CAPITOLO I
Dibattiti e controversie sull’evoluzione della
Procreazione Medicalmente Assistita
Tuttavia, proprio in riferimento a quest’ultime tecniche analizzate, vi sono importanti e complessi dibattiti, soprattutto sul crescente ricorso alla Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) o Gestazione Per Altri (GPA), i quali pongono in primo piano il forte desiderio di filiazione nelle coppie impossibilitate ad avere un bimbo proprio.
Tali dibattiti vedono la crescente difficoltà del diritto di stare al passo con l’evoluzione della società e, soprattutto, l’aumentare di dilemmi morali in relazione a queste tecniche.
Infatti, la procreazione artificiale, o assistita, interferisce, oltre che con norme di diritto positivo, anche con norme deontologiche88 e morali; nello specifico, tra quest’ultime, la Chiesa Cattolica condanna qualsiasi tecnica artificiale che l’uomo utilizza per la riproduzione, è contraria a quest’atto tecnico che si allontana, in maniera significativa, dal senso personale che deve caratterizzare, secondo essa, il momento procreativo89. Ella così afferma: ‘’Ad
88 La deontologia, dal greco δέον -οντος (deon) e λογία (loghìa), è letteralmente lo "studio
del dovere", cioè la trattazione filosofico-pratica delle azioni doverose e la loro codificazione.
89 A.B. Faraoni, ‘’La Maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le
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ogni essere umano, dal concepimento alla morte naturale, va riconosciuta la dignità di persona. Questo principio fondamentale, che esprime un grande ‘’sì’’ alla vita umana, deve essere posto al centro della riflessione etica sulla ricerca biomedica, che riveste un’importanza sempre maggiore nel mondo di oggi’’90
. Dal punto di vista cattolico, per esempio, lasciare crescere un neonato a una coppia omosessuale è un gesto di disinteresse verso la creatura; egli, infatti, crescerà in una famiglia ‘’diversa’’ rispetto alla famiglia naturale, generando in lui problemi di crescita, di disagio, di malessere futuro.
Affiancandoci alla posizione della Chiesa, di fronte al forte desiderio, l’individuo, in ragione del processo di tecnologizzazione in ambito medico, si convince sempre di più che la definizione di sé stesso possa anche trascendere i propri limiti fisici. In particolare, la maternità surrogata, dove per il superamento dell’impedimento fisico è necessario l’ausilio di un terzo, suscita certamente dilemmi morali all’interno della sfera privata dell’individuo, che dipendono dal modo in cui la donna sceglie di vivere la propria affettività e sessualità, oltre che dal suo istintivo desiderio di cercare di trovare una soluzione efficace alla propria sterilità; inoltre, tali dilemmi trovano tinte ancora più forti quando entrano a contatto con altri interessi, primo di tutti quello del nascituro, e soprattutto quando devono misurarsi con i principi fondamentali dell’ordinamento, tra cui fini rientra proprio il
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http://www.vita.it/it/article/2017/05/18/i-gesuiti-maternita-surrogata-la-liberta-si-costruisce -nella-relazione/143413/
