L’invalidità dei contratti di surrogazione secondo la Corte

Ecco perché la stessa Cassazione ha dichiarato i contratti di maternità surrogata nulli (cioè colpiti dalla più radicale delle sanzioni civili relativamente ai negozi) per contrarietà all’ordine pubblico260, ed ecco perché la stessa Cassazione (penale) ha sancito che l’accordo intercorso tra il medico e la coppia committente, in esecuzione di un superiore contratto di maternità surrogata, con cui si intende dichiarare che il nato da madre surrogante è figlio della madre committente integra la fattispecie di corruzione stante la qualifica di esercente di pubblico servizio del medico ginecologo che all’operazione si presta261

.

Insomma: sarebbe mero flatus vocis dichiarare l’accordo di maternità surrogata (civilmente e penalmente) nullo e contrario alla dignità della persona se non si impedisse altresì che il suddetto accordo potesse esplicare i suoi effetti, così come sarebbe vano impedire l’eventuale riduzione in schiavitù dichiarandone la mera contrarierà alla dignità umana se poi non si colpisse anche il

260 _{Sent. N. 24001/2014 della Corte di Cassazione.} 261 _{Sent. N. 2173/2019 della Corte di Cassazione.}

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profitto da questa eventualmente tratto o se, ancor peggio, non si liberasse colui che in schiavitù è ridotto262.

Da un punto di vista di categorie generali del diritto civile, a cui le Sezioni Unite non sembra abbiano posto sufficiente attenzione, se un accordo è nullo non può esplicare la propria efficacia e quindi non si può ragionare sulla tutela di ulteriori posizioni giuridiche che da ciò discendono seguendo la linea sostanzialmente immaginaria di un binario giuridicamente morto, anzi mai nato contro cui l’ordinamento reagisce. Occorre chiarire, infatti, che se realmente è nullità quella che colpisce gli accordi o i contratti di maternità surrogata, da essi non potranno giammai prodursi effetti, come fatti o atti ulteriori, di alcun tipo (nemmeno invocando la teoria degli effetti indiretti del contratto nullo o il generale principio di conservazione dell’esecuzione materiale del contratto nullo), non soltanto in ossequio al principio generale e fondamentale per cui quod nullum est nullum producit effectum, ma anche e soprattutto perché, come ha ben evidenziato Francesco Carnelutti263, il carattere della nullità è tale che può definirsi come «inefficacia diffusiva o, anche, contagiosa»264.

262

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263 _{Francesco Carnelutti (Udine, 15 maggio 1879 – Milano, 8 marzo 1965) è stato}

un avvocato, giurista e accademico italiano.

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Anche focalizzando maggiormente l’attenzione sul tema della coordinazione del diritto nazionale e di quello internazionale, risulta che, proprio alla luce della griglia delle carte e delle dichiarazioni internazionali, l’ordinamento italiano non soltanto non può accettare la liceità dei contratti di maternità surrogata, ma neanche gli effetti che da questi potrebbero prodursi in modo diretto o indiretto. Si pensi in tal senso al Principio VI265 e al Principio IX266 della Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo del 20 novembre 1959; in questo senso appare legittima la configurabilità dell’esercizio dell’azione penale anche oltre i confini italiani.

Sotto il profilo più strettamente penalistico, infatti, non mancano le pronunce di merito, e di legittimità, che, nonostante anche sentenze di senso contrario, affermando l’esistenza della giurisdizione italiana pur in caso di reato commesso fuori del territorio nazionale lasciano intendere che determinate fattispecie criminose, a causa della grave violazione della dignità umana che esse costituiscono, sono perseguibili “universalmente” e

265 _{Principio VI Dichiarazione dei diritti del fanciullo: ‘’Il fanciullo, per lo sviluppo}

armonioso della sua personalità ha bisogno di amore e di comprensione. Egli deve, per quanto è possibile, crescere sotto le cure e la responsabilità dei genitori e, in ogni caso, in atmosfera d’affetto e di sicurezza materiale e morale. Salvo circostanze eccezionali, il bambino in tenera età non deve essere separato dalla madre.’’

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Principio IX Dichiarazione dei diritti del fanciullo: ‘’Il fanciullo deve essere protetto contro ogni forma di negligenza, di crudeltà o di sfruttamento. Egli non deve essere sottoposto a nessuna forma di tratta.’’

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incondizionatamente, potendosene, anzi dovendosene, impedire la causa, lo svolgimento e gli effetti nocivi e lesivi267.

La maternità surrogata, dunque, potrebbe e dovrebbe rientrare nell’alveo di quelle fattispecie civilmente e penalmente illecite che potrebbero e dovrebbero essere perseguite incondizionatamente e di cui si dovrebbero in tutti i casi impedire gli effetti proprio per una reale ed compiuta tutela di quella dignità umana di cui il divieto dovrebbe costituire il presidio normativo, anche e soprattutto nell’ottica della concezione promozionale dell’ordine pubblico alla luce di espresse normative internazionali, come, per esempio, l’art. 21 della Convenzione di Oviedo268 del 1997 o l’art. 6 della Dichiarazione di Istanbul del 2008269. E in tal senso si attende un intervento del Legislatore270.

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268 _{Art. 21 Convenzione di Oviedo: ‘’ Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in}

quanto tali, fonte di profitto.’’

269 _{Art. 6 Dichiarazione di Istanbul: ‘’Il traffico di organi e il turismo del trapianto violano i}

principi di equità, di giustizia e di rispetto per la dignità umana e dovrebbero essere vietati. Dal momento che il commercio di trapianti colpisce donatori impoveriti e altresì vulnerabili, conduce inesorabilmente a iniquità e ingiustizia, e dovrebbe essere vietato. Con la risoluzione 44.25, l'Assemblea Mondiale della Sanità ha invitato gli stati a impedire l'acquisto e la vendita di organi umani per trapianti.’’

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II.3.4. La proposta dell’istituto dell’adozione in casi