La proposta dell’istituto dell’adozione in cas

Alla luce di ciò appare, dunque, singolare che le Sezioni Unite, alla fine del loro iter argomentativo, ritengano che sebbene non si possa riconoscere il provvedimento straniero che instaura lo status filiationis a seguito di maternità surrogata, si possa invece ricorrere alla adozione in casi particolari.

Con questa previsione, infatti, le Sezioni Unite non soltanto vanificano l’enunciata qualificazione del divieto di maternità surrogata quale principio inderogabile di ordine pubblico, poiché avallano post hoc la stessa maternità surrogata “ratificandone” gli effetti tramite il ricorso alla adozione in casi particolari, ma per di più stravolgono la natura, la funzione e la ratio iuris dell’istituto dell’adozione in casi particolari. L’adozione in casi particolari, infatti, come le stesse Sezioni Unite ammettono rappresenta una “clausola” di chiusura del nostro ordinamento per garantire una “copertura” della responsabilità genitoriale del minore in carenza delle condizioni naturali per procedere alla normale adozione, costituendo, in sostanza, l’ultima estrema ratio non già per garantire agli adulti il diritto al figlio, ma per garantire al minore il diritto ai genitori. Non sembra potersi rilevare, quindi, che casi analoghi a quelli portati all’attenzione della Corte possano essere inquadrati, come invece, incautamente, la Corte suggerisce, nell’ambito dell’adozione in casi particolari, poiché uno dei requisiti per l’applicazione di quest’ultimo istituto è lo stato di abbandono del minore che non ricorre in presenza del rapporto

157

genitoriale del medesimo con l’altro genitore. Viene insomma snaturata non soltanto la funzione della adozione in casi particolari, ma quella dell’adozione in sé stessa considerata, almeno come storicamente determinatasi a partire dal diritto romano271.

Nel diritto romano, infatti, soprattutto dopo l’intervento di Giustiniano, l’adoptio trova la sua ragion d’essere nella esigenza di garantire una continuità all’asse patrimoniale nel caso di assenza di discendenti o di perdita prematura degli stessi. Proprio per questo si richiedeva anche il consenso del genitore naturale che, infatti, non interrompeva l’esercizio della patria potestà nei confronti del figlio ormai adottato dal terzo adottante. Si trattava di una “finzione” in funzione sostanzialmente patrimoniale.

Anche nel diritto romano, tuttavia, la funzione dell’adozione, oltre che patrimoniale nel caso in cui ad essere adottato fosse un maggiorenne, emerse ben presto come solidaristica nel caso in cui ad essere adottato fosse un minore, garantendo così a quest’ultimo l’assistenza secondo lo schema della famiglia naturale272

.

Non a caso si descrive lo spirito di questo secondo tipo di adozione con il brocardo latino “adoptio naturam imitatur”, cioè “l’adozione imita la natura”, nel senso che con l’adozione si

271 https://www.centrostudilivatino.it/la-maternita-surrogata-nella-sentenza-delle-sezioni-unite -civili-n-12193-2019/ 272 https://www.centrostudilivatino.it/la-maternita-surrogata-nella-sentenza-delle-sezioni-unite -civili-n-12193-2019/

158

instaura un rapporto di filiazione che dovrebbe ricalcare quello che si sarebbe instaurato con la naturale procreazione.

Ecco quindi come spiegarsi alcuni requisiti essenziali dell’istituto dell’adozione ordinaria: il consenso; la differenza di età tra adottante e adottato; che la coppia adottante sia sposata e, soprattutto, formata da soggetti di sesso diverso.

Questi due ultimi elementi sono la traduzione a livello normativo del suddetto principio per cui la adozione imita la natura, in quanto in natura non si può avere filiazione senza procreazione, e quest’ultima è possibile solo tra soggetti di sesso diverso. Il requisito del matrimonio si spiega in quanto solo con il matrimonio si crea quella stabilità socio-giuridica che rappresenta un presupposto per la adeguata assistenza del minore.

Il ricorso all’adozione in casi particolari, come soluzione per l’impossibilità del riconoscimento del provvedimento straniero che riconosce lo status filiationis in seguito a maternità surrogata, rappresenta insomma un vero e proprio aggiramento, una elusione del divieto di maternità surrogata, con l’aggravante che viene messa in essere ope iudicis, cioè con la legittimazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

La Cassazione, nonostante la legge 76/2016273 non estenda la disciplina dell’adozione alle coppie del medesimo sesso, si sostituisce, insomma, al legislatore varando spontaneamente la liceità della cosiddetta “stepchild adoption” suggellando tramite la solennità delle Sezioni Unite un proprio precedente e solitario

273 _{L. 20 Maggio 2016 N. 76: Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso}

159

pronunciamento in tale direzione, innovando la propria vocazione nomofilattica 274 con una inedita deviazione autofilattica275.

Sotto questo profilo la statuizione in oggetto delle presenti riflessioni appare non soltanto contraddittoria con sé stessa e opposta al quadro normativo, ma anche e soprattutto in controtendenza con quanto sancito dalla Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia del 24 gennaio 2017276.

Possiamo, infine, sostenere come la suddetta pronuncia delle Sezioni Unite, anche alla luce di un rapido e sintetico esame come quello contenuto in queste scarne riflessioni, rivela tutte le fragilità e le antinomie su cui si fonda lasciando intendere che sarà

274 _{Per funzione nomofilattica o nomofilachia nel diritto si intende comunemente il compito}

di garantire l'osservanza della legge, la sua interpretazione uniforme e l'unità del diritto in uno stato.

275

https://www.centrostudilivatino.it/la-maternita-surrogata-nella-sentenza-delle-sezioni-unite -civili-n-12193-2019/

276 _{‘’se la Convenzione non sancisce alcun diritto di diventare genitore, la Corte non può}

comunque ignorare il dolore morale che sentono coloro il cui desiderio di genitorialità non è stato o non può essere soddisfatto. Tuttavia, l’interesse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia mentre, in confronto, si deve accordare una importanza minore all’interesse dei ricorrenti ad assicurare il proprio sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore. Accettare di lasciare il minore con i ricorrenti, forse nella prospettiva che questi diventassero i suoi genitori adottivi, sarebbe equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti del diritto italiano.’’

160

foriera di incertezze giuridiche maggiori di quelle che invece, probabilmente, intendeva risolvere277.