Rilievi emersi dall’analisi dei punti fondamentali riguardo

Alla luce di questi punti enucleati dalla decisione delle Sezioni Unite, si possono proporre alcune conclusioni.

Sebbene la nozione di ordine pubblico possa in una certa misura essere ritenuta relativa e mutevole, come molti altri concetti giuridici, è anche pur vero che un minimo nucleo essenziale non soggetto all’erosione temporale deve pur essere riconosciuto, per esempio nella inviolabilità dei diritti umani fondamentali, primi fra tutti il diritto alla vita e la dignità umana. Se è vero che la prospettiva cosiddetta “difensiva” dell’ordine pubblico, dunque, è oramai superata, è pur vero che anche nella prospettiva cosiddetta “promozionale” non si può abdicare all’orizzonte teleologico costitutivo della fenomenologia giuridica, cioè l’inviolabilità della persona umana in quanto indisponibile253.

Anche la mutevolezza e la relatività della concezione dell’ordine pubblico, non possono essere assolute, dunque, incontrando nel principio personalistico, che del resto informa la stessa Costituzione italiana, un limite invalicabile.

Se così non fosse, sarebbe difficile apporre una reale giustificazione giuridica ai divieti di determinate pratiche che potrebbero diventare, con il tempo, con i decenni, prassi sociali in

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cerca di legittimazione legale anche in Occidente, come, per esempio, la mutilazione genitale religiosa254, la poligamia o la compravendita di organi umani a fini di trapianto255.

La prospettiva per cui vi possa essere una differenza tra coppie del medesimo sesso composte da donne, a cui si applicherebbe la logica della fecondazione eterologa, e coppie del medesimo sesso composte da uomini a cui sarebbe impedito l’accesso alla maternità surrogata, presenta dei punti deboli, proprio in ragione delle pregresse pronunce della Corte Costituzionale che la medesima Corte di Cassazione a Sezioni Unite richiama, ma non in modo completo.

E’ ben verosimile, infatti, che potrebbe trascorrere ben poco tempo – specialmente alla luce della mutevolezza della concezione dell’ordine pubblico e del raccordo tra ordinamento nazionale e ordinamenti stranieri – prima che una simile prospettazione possa essere accusata di violare non soltanto il principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione256, ma anche e

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L'infibulazione, per esempio, è una mutilazione genitale femminile. Consiste nell'asportazione della clitoride, delle piccole labbra, di parte delle grandi labbra vaginali con cauterizzazione, cui segue la cucitura della vulva, lasciando aperto solo un foro per permettere la fuoriuscita dell'urina e del sangue mestruale.

Ha origine religiosa o culturale, e oggi è adottata e praticata in molte società dell'Africa, della penisola araba e del sud-est asiatico.

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Art. 3 Cost.: ‘’ Tutti i cittadini hanno pari dignità e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

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soprattutto il diritto alla procreazione degli individui alla luce dei parametri di ragionevolezza e proporzionalità, che nel tempo si sono consolidati andando a fondare l’impalcatura ermeneutica su cui si erigono le statuizioni della Corte Costituzionale: «lo scrutinio di ragionevolezza, in ambiti connotati da un’ampia discrezionalità legislativa, impone[…] di verificare che il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il dettato costituzionale»257. Se il divieto di accesso alla fecondazione eterologa è stato in passato giudicato costituzionalmente illegittimo, in futuro anche una tale preclusione alla maternità surrogata per coppie del medesimo sesso composte da uomini, oggi pur professata dalle Sezioni Unite della Cassazione, potrebbe essere intesa come una lesione della libertà fondamentale della coppia di formare una famiglia con dei figli, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del nato258.

Si consideri inoltre che anche ammettendo che la genitorialità biologica non costituisca un criterio assoluto trovando oramai ampia tutela anche la genitorialità sociale, è anche pur vero che la

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.’’

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Sent. N. 162/2014 della Corte Costituzionale.

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Corte Costituzionale ha precisato per un verso che «non si può contrapporre al favor veritatis il favor minoris, dal momento che la falsità del riconoscimento lede il diritto del minore alla propria identità», e altresì che pur facendo salvo il necessario bilanciamento degli interessi tra favor veritatis e interesse del minore, occorre riconoscere che, «la verità biologica della procreazione costituisce una componente essenziale dell’interesse del medesimo minore»259.

Da ciò consegue che se è vero, come è vero, che il divieto di maternità surrogata costituisce un principio di ordine pubblico, è altresì pur vero che la sua violazione andrebbe impedita anche avendo riguardo agli effetti che da tale eventuale violazione trovassero scaturigine, sanzionando tali effetti sia civilmente che penalmente. Sarebbe del resto ben vano pretendere di sanzionare penalmente associazioni di tipo mafioso, o atti di evasione delle normative fiscali, o comportamenti tesi alla tortura o ai trattamenti disumani e degradanti se non si sanzionassero anche gli effetti e i benefici – magari economici – che i loro esecutori potrebbero trarre dagli stessi.

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II.3.3. L’invalidità dei contratti di surrogazione secondo la