La Corte d’Appello di Bari a favore della trascrivibilità

La decisione che analizza la prima ipotesi è quello relativo alla decisione della Corte d’appello di Bari235 nel 2009 che ha ammesso la trascrivibilità nei registri dello stato civile italiano di un provvedimento del RU, secondo il quale veniva attribuita alla madre sociale la maternità e non alla gestante. Ad avviso della Corte non è rilevante il divieto che viene posto in essere in Italia riguardante la surrogazione, in primo luogo perché nel caso in esame, la coppia aveva fatto ricorso a tale pratica prima che entrasse in vigore la legge, ma anche perché è doverosa la trascrizione nel rispetto del best interest of the child e anche del diritto alla libera circolazione delle persone nell’UE.

Nel caso di specie il procedimento si è aperto su ricorso del PM236

235 _{Corte d’appello di Bari, sent. Del 13.2.2009, in Tonolo, La Trascrizione degli atti di}

nascita derivanti da maternità surrogata: ordine pubblico e interesse del minore.

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Il pubblico ministero (spesso abbreviato in P.M. o PM), nell'ordinamento giudiziario italiano, è un organo dell'amministrazione della giustizia ripartito in più uffici, denominati Procure della Repubblica, istituiti presso i tribunali ordinari, le corti di appello, la Suprema Corte di Cassazione, i tribunali per i minorenni, l'autorità giudiziaria militare e, a norma degli articoli 52 e 58 del D. Lgs. n. 66/2010 e dell'art. 1 del Testo Unico delle leggi

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il 20.3.2012 237con il quale si è chiesto di dichiarare lo stato di adottabilità del minore qualora il padre non avesse provveduto al suo riconoscimento. Dagli atti trasmessi al PM emergeva che i signori avevano chiesto la trascrizione nei registri dello stato civile di Milano del certificato di nascita formato all’estero. Dopo alcune perplessità esposte dal Consolato d’Italia in India, era stata sospesa la trascrizione del certificato da parte dell’Ufficiale di Stato Civile di Milano, ed allo stesso il minore risultava pertanto ancora non riconosciuto da parte di XX e non riconoscibile da parte della dichiarante madre, trattandosi di una maternità surrogata, non prevista e contraria all’ordine pubblico. I signori, essendo stati sentiti nelle indagini preliminari del PM minorile avevano confermato che il signore XX era il padre biologico, avendo donato lui il seme, mentre non risultava nessun legame con la signora YY ed il bambino, appartenendo l’ovulo impiantato ad un’altra donna e tra le cose non avendo portato avanti nemmeno lei la gravidanza. Nel proseguo emergeva che il signore XX voleva riconoscere il bambino e si era dichiarato disponibile ad effettuare l’esame del DNA. Allo stato attuale non risultava pendente nei confronti di XX/YY nessun procedimento penale, non avendo occultato l’origine del minore ed avendo fatto ingresso in Italia con certificato di nascita che, seppur contenenti

sulla Corte dei Conti, presso l'autorità giudiziaria contabile. Al pubblico ministero è attribuito il compito di vigilare sull'osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, nonché quello di promuovere la repressione dei reati e l'applicazione delle misure di sicurezza.

237 _{Tribunale Min. decr. 3.8.2012, est GATTO A., Surrogazione di maternità e diritto del}

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dati difformi al vero e contrari all’ordine pubblico, erano invece conformi alla legislazione indiana che, trattasi di un fatto notorio facilmente accessibile da internet, ammette la fattispecie delle maternità surrogata. Con decreto del 31.3.2012 veniva nominato tutore provvisorio238 del minore il Comune di Milano, incaricato di mantenere il minore presso la coppia XX/YY, di effettuare inchiesta psicosociale sui collocatori, di riferire a questo Tribunale la situazione del minore entro il 30.5.2012. Si provvedeva così alla nomina del curatore speciale239 e veniva dunque fissata l’udienza per ascoltare le parti. Nel corso dell’udienza il signor XX ha affermato nuovamente la propria paternità biologica esibendo l’esame del DNA. La signora ha comunicato che il patrimonio genetico non fosse suo e che non aveva portato avanti lei la gravidanza. Entrambi hanno confermato di aver portato avanti tale tecnica nel rispetto delle regole che vi sono in India e che tale pratica è ammessa. Con il decreto n. 1248/12 RG/E, emesso il 4.5.2012, si è autorizzata l’impugnazione del riconoscimento del minore, dal momento che il riconoscimento effettuato dalla madre è stato ritenuto contrario ai principi dell’ordine pubblico, ai sensi art. 16 L. 218/1995240, che non consente l’applicazione della legge

238 _{Il tutore, in diritto è il rappresentante legale di una persona che esercita una funzione}

di tutela, potendo essere, a seconda della legislazione, una persona fisica o una persona giuridica.

239 _{Il curatore è un istituto previsto dall'ordinamento giuridico italiano di assistenza di}

una persona fisica o giuridica inabilitata, simile alla tutela. A differenza del tutore, il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza: cioè non sostituisce ma integra la volontà dell'emancipato e dell'inabilitato e cura solo interessi di natura patrimoniale.

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straniera se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.

Il Tribunale ha ritenuto il riconoscimento e la sua trascrizione apertamente contrari non solo ai principi art. 269 c.c.241, che presuppone che madre sia colei che ha partorito il minore ma anche rispetto ai fini tutelati dalla l. n. 40 del 2004. La contrarietà all’ordine pubblico si può inoltre ricavare dalla normativa sull’adozione, dal momento che il minore è nato da ovulo di un’altra donna e partorito da altra donna ancora, che non ha voluta esser nominata nell’atto di riconoscimento.

Tale situazione non si differenzia affatto da un’adozione di minore partorito da altra donna, con la sola differenza che, essendosi prodotto l’atto di nascita con le modalità previste dalla coppia committente, si finisce per occultare le origini adottive del minore. Ecco che tutto quello che si è verificato è avvenuto in violazione della normativa sull’adozione, istituto che richiede particolari

Questa clausola permette al nostro ordinamento di salvaguardare l’armonia giuridica interna, consentendo al giudice di opporre l’eccezione di ordine pubblico ogniqualvolta una legge straniera richiamata da una nostra norma di conflitto sia in contrasto con i valori portanti di eguaglianza, non discriminazione e libertà religiosa. Per limitare la possibilità di un abuso da parte dei giudici di questa clausola, è stato imposto che l’incompatibilità tra la legge straniera e il nostro ordinamento deve essere manifesta, cioè obiettivamente riconoscibile. Nel caso di apposizione di tale clausola e dunque impossibilità di applicazione della legge straniera, l’art. 16 disciplina l’utilizzo di altri criteri di collegamento al fine dell’individuazione del diritto applicabile, e solo come residuale l’applicazione della lex fori.

241 _{Art. 269 c.c.: ‘’La paternità e la maternità naturale possono essere giudizialmente}

dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è ammesso. La prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo [30 Cost.]. La maternità è dimostrata provando la identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre. La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all'epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità [naturale].’’

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presupposti per la realizzazione della pratica, presupposti che non possiede la coppia in esame, come per esempio lo stato di coniugio, ma a maggior ragione la differenza di età242. Sulla base della relazione psicosociale che è stata trasmessa da parte dell’ASL 243

, emerge che i signori hanno adottato un comportamento adeguato nell’esercizio delle funzioni genitoriali, in particolare nell’esercizio dell’accudimento, per il soddisfacimento dei bisogni primari e per la funzione regolativa ma non solo ma anche affettiva e protettiva nei confronti del minore. Concludendo si evince che: nel procedimento ex art. 8 l. 4.5.1983 n.184, per la pronuncia dello stato di abbandono e conseguente declaratoria dello stato di adottabilità, il Tribunale per i minori interviene esclusivamente quando sia accertata una situazione pregiudizievole verso il minore. Ecco che quindi deve dichiararsi il non luogo a provvedere sullo stato di adottabilità244 della minore che è nata all’estero attraverso la pratica della surrogazione, laddove la madre committente e il padre biologico di cui non viene contestata la paternità, si siano mostrati attenti

242

Art. 6 L. adozione: ‘’L’età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di

quarantacinque anni l’età dell’adottando.’’

243

Un'azienda sanitaria locale (abbreviato ASL o AUSL come acronimo di azienda unità

sanitaria locale) è un ente pubblico della pubblica amministrazione italiana, deputato

all'erogazione di servizi sanitari. Assolve ai compiti del Servizio Sanitario Nazionale e delle altre incombenze previste dalla legge in un determinato ambito territoriale. Solo nelle regioni Abruzzo, Campania, Lazio, Liguria, Piemonte, Puglia e Umbria sono denominate in tale maniera e, fino al 2009, anche in Sicilia.

244

L’ipotesi di abbandono, fattispecie che presuppone la procedura di adottabilità aperta ex. Art. 11 l. adoz., per omessa trascrizione nei 10 giorni successivi dell’atto di nascita formato all’estero.

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alle esigenze della bambina dimostrando un comportamento adeguato allo svolgimento delle funzioni genitoriali245.

II.3. La posizione della Corte di Cassazione

Con la sentenza 12193/2019 le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione hanno posto l’ulteriore – e almeno per ora definitivo – tassello giurisdizionale nel più vasto e fin troppo complesso mosaico giuridico relativo al problema della maternità surrogata che, nonostante l’espresso divieto normativo sancito dal comma 6 dell’articolo 12 della legge 40/2004, sempre più di fatto si diffonde, sollecitando non soltanto sforzi di carattere interdisciplinare, ma altresì coinvolgendo all’interno di ciascuna disciplina, contemporaneamente molteplici profili tra loro interconnessi, come quelli di carattere costituzionalistico (per esempio, i diritti della famiglia o la tutela della salute riproduttiva), o civilistico (per esempio, la determinazione dello status filiationis o la configurazione della stepchild adoption per coppie del medesimo sesso), o penalistico (per esempio, l’effettività del piano sanzionatorio della legge 40/2004 o l’integrazione della fattispecie di reato di falsa dichiarazione a un pubblico ufficiale sull’identità propria o altrui), o internazionalistico (per esempio, la definizione dei rapporti tra

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ordine pubblico internazionale e nazionale o l’ampiezza territoriale della giurisdizione penale italiana)246.

Difficoltà che, con tutta evidenza, si producono non soltanto assecondando la cosiddetta “funzione creativa” della giurisprudenza che sempre più estesamente si afferma tanto in ambito nazionale quanto internazionale portando a compimento una vera e propria “rivoluzione clandestina” , che segna il passaggio dallo Stato di diritto democratico a quella che potrebbe definirsi come una vera e propria “giuristocrazia”, ma anche e soprattutto allorquando, come purtroppo da parte di molti ci si augura invocando la tutela di una fraintesa concezione (laicistica) dell’ordinamento, si intende negare risolutamente ogni cittadinanza «a beni eticamente fondati, quali la “naturalità della procreazione” ovvero la conservazione della generazione umana all’interno di modelli di famiglia tradizionali basati sul matrimonio e sulla discendenza biologica e genetica» 247 , dimenticando, tuttavia, che proprio su questo assunto si assiste al tradimento della matrice antropologica strutturale del diritto, e altresì, specialmente e speciosamente, alla reificazione (perfino commerciale) del figlio, poiché, come è stato acutamente precisato, «la radicale separazione che la legge impone tra il legame giuridico e il legame biologico può spianare a sua volta la 246 https://www.centrostudilivatino.it/la-maternita-surrogata-nella-sentenza-delle-sezioni-unite -civili-n-12193-2019/ 247 https://www.centrostudilivatino.it/la-maternita-surrogata-nella-sentenza-delle-sezioni-unite -civili-n-12193-2019/

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strada a un delirio tecnologico, consistente nel fare del “progetto parentale” il fondamento esclusivo dell’identità del figlio e nel considerare il suo essere biologico come un semplice supporto materiale della realizzazione della volontà dei genitori»248.

La suddetta pronuncia delle SS.UU., salutata con vivace soddisfazione sia da parte di coloro che sostengono la pratica della maternità surrogata, sia da parte di coloro che vi si oppongono, presenta dei chiaroscuri che, anticipando le conclusioni delle presenti riflessioni, possono riassumersi affermando che con la medesima suddetta sentenza la Corte fa rientrare dalla finestra ciò che ha fatto uscire dalla porta.

II.3.1. La Suprema Corte relativamente al provvedimento