Capitolo II L’Italia: il nostro Paese vieta la
II.1.1. Una sentenza che svuota la legge
Secondo quando abbiamo letto, In Italia la surrogazione di maternità costituisce una pratica medica vietata secondo appunto la l. n 40/2004, ormai svuotata da una serie di sentenze e giudizi di vario grado; infatti, con una sentenza considerata storica, chi volesse praticare la surrogazione, o qualsiasi altra tecnica di procreazione assistita in uno stato che invece la consente, e poi
219 Art. 567 c.p: ‘’Chiunque, mediante la sostituzione di un neonato, ne altera lo stato
civile è punito con la reclusione da tre a dieci anni. Si applica la reclusione, da cinque a quindici anni, a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità.’’
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tornare in Italia, può essere dichiarato legittimo genitore, anche se non ha alcun legame biologico con il figlio. La sentenza che ha stabilito in linea di massima questo principio riguarda il caso Paradiso e Campanelli del 27.1.2015220 che dopo il fallimento di vari tentativi di fecondazione omologa, era ricorsa a questa pratica usando i gameti del marito e l’ovulo della gestante. Sull’atto di nascita del bambino, redatto a Mosca, il bambino risultava figlio della coppia che ne aveva chiesto la trascrizione in Italia. Il consolato italiano a Mosca, sospettando la maternità surrogata, aveva trasferito il fascicolo al procuratore generale di Campobasso e al tribunale dei minori, che aveva deciso di dichiarare lo stato di abbandono e di adottabilità del bambino. Da qui era nato un caso giudiziario piuttosto complicato che si è concluso con una sentenza a favore dei genitori della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha stabilito che c’era stata un’illecita interferenza dello stato italiano che aveva arbitrariamente negato la trascrizione221.
220 La Corte Europea dei diritti dell’uomo con la sentenza pubblicata il 27.1.2015 ,nella
causa Paradiso e Campanelli c. Italia, ha affermato che costituisce violazione dell’art. 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare) la decisione dell’autorità di uno Stato membro di allontanare il minore nato all’estero ricorrendo alla maternità surrogata dalla coppia che è ricorda a tale tecnica per il concepimento, anche quando il minore non abbia alcun legame genetico con il padre e la madre committenti
221
https://www.pensalecontemporaneo.it/d/3646-la-corte-edu-condanna-l-italia-in-un-caso-di- maternita-surrogata-all-estero
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II.1.2. La Corte Costituzionale contraria al divieto imposto dalla L. 40/2004 relativamente alle tecniche di Procreazione Medicalmente Assistita
La Carta Costituzionale tutela il concepito (art. 31, comma 2, Cost.) e i minori; afferma l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà genitoriale cd. ‘’di sangue’’, il diritto del minore di crescere nella famiglia formata dai genitori biologici e di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità od inadeguatezza dei medesimi; il diritto di qualunque figlio ad un unico, comune status filiationis e, perciò, ad un’indifferenziata tutela giuridica, con il solo limite generale ed eventuale della salvaguardia dell’unità della famiglia legittima del figlio all’identificazione dei propri genitori biologici222
.
Con al sent. N. 162 del 2014223 la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il divieto, introdotto nel 2004 dalla l. n. 40, della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e cioè di quella tecnica di procreazione che prevede l’impianto di gameti donati da terze persone (art.4). E’ possibile quindi nell’ordinamento italiano praticare l’inseminazione eterologa, che potrà essere eseguita presso centri pubblici e privati competenti. Il nato da questo tipo di procreazione consegue lo status di figlio del marito o del partner e detto status non può
222 Tribunale di Monza 27.10.1989, ‘’Giurisprudenza civile commentata’’ 223 https://www.cortecostituzionale.it/default.do , 9.4.2014, n.162
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essere impugnato in base all’art. 263 c.c.224
; infatti il marito o il convivente non possono avviare l’azione di disconoscimento della paternità, dal momento in cui hanno acconsentito ad avviare la pratica della fecondazione eterologa della moglie o convivente, e purché questa volontà sia per lo meno ‘’riconoscibile da atti concludenti’’. Alla base di questo c’è il presupposto che il figlio, pur non essendo figlio biologico, consegua comunque lo stato di figlio nato nel matrimonio, se la coppia genitoriale è coniugata. Il donatore di gameti non acquisisce nessuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi. L’intervento sarà possibile solo per le coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in cui entrambi i soggetti siano viventi. La donazione dei gameti è gratuita ed anche l’identità del donatore è coperta dal segreto225.
La Corte Costituzionale ha affermato una serie di principi e argomentazioni nel dichiarare l’illegittimità del precedente divieto
224 Art. 263 c.c.: ‘’Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di
veridicità dall'autore del riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto o da chiunque vi abbia interesse. L'azione è imprescrittibile riguardo al figlio. L'azione di impugnazione da parte dell'autore del riconoscimento deve essere proposta nel termine di un anno che decorre dal giorno dell'annotazione del riconoscimento sull'atto di nascita. Se l'autore del riconoscimento prova di aver ignorato la propria impotenza al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza; nello stesso termine, la madre che abbia effettuato il riconoscimento è ammessa a provare di aver ignorato l'impotenza del presunto padre. L'azione non può essere comunque proposta oltre cinque anni dall'annotazione del riconoscimento. L'azione di impugnazione da parte degli altri legittimati deve essere proposta nel termine di cinque anni che decorrono dal giorno dall'annotazione del riconoscimento sull'atto di nascita. Si applica l'articolo 245.’’
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alla pratica di fecondazione eterologa, basandosi su un principio cardine della necessità di garantire ‘’la libertà volontaria dell’atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia…’’ e sulla conseguente incoercibilità della determinazione di avere o meno un figlio. A tal principio nella sentenza n. 162 del 2014 vengono presi in considerazione i ricorsi prospettati dal Tribunale ordinario di Milano, il Tribunale ordinario di Firenze e il Tribunale ordinario di Catania, i quali hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art.4 l. 40/2004, con riguardo alla violazione dell’art 3. Cost, dal momento che tale divieto andrebbe a realizzare un trattamento diverso tra le coppie colpite da sterilità o da infertilità, pur trovandosi in circostanza simili226. Proprio per questa ragione, dovrebbero avere la stessa possibilità di ricorrere ad una delle tecniche di PMA, rimediando la situazione patologica da cui sono affette.
Gli stessi Tribunali ritengono che siano violati anche gli artt. 2, 29 e 31 Cost., posto che questo divieto non garantirebbe alle coppie affette da queste patologie, la possibilità di fondare a pieno la propria vita privata familiare e di potersi nel contempo autodeterminare come meglio ritengono, con la preclusione inevitabile di formare e costruire liberamente la propria esistenza. Il divieto contrasterebbe anche con gli artt. 8 e 14227 CEDU, già
226 https://www.biodiritto.org 227
Art. 14 Cedu: ‘’Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione dev’essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione.’’
134 sopra richiamati.
La Corte dunque affronta le varie questioni e afferma che queste: ‘’toccano temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene ‘’primariamente alla valutazione del legislatore’’ ma resta ferma la sindacabilità della stessa, al fine di verificare se sia stato realizzato un non irragionevole bilanciamento di quelle esigenze e dei valori ai quali si ispirano.’’228. Con riferimento alla possibilità di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita la Corte afferma che: ‘’… la scelta di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini e in ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Conseguentemente, le limitazioni a tale libertà e in particolare il divieto assoluto imposto al suo esercizio, devono essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango229
. La determinazione di avere un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può non essere incoercibile,
228 https://www.biodiritto.org
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qualora non vulneri altri valori costituzionali…’’230 .
A tal proposito oggi è lecita anche la diagnosi preimpianto allo scopo di conoscere lo stato di salute dell’embrione, onde impiantare solo embrioni risultanti sani231.
Rimaneva indubbio se a quest’indagine potessero accedere anche quelle coppie fertili, ma portatrici di malattie genetiche (art.4); la questione è stata risolta nel 2015, con la sent. 96 Corte Costituzionale232; proprio riguardo alle malattie genetiche vi è stato un d.m 11.4.2008 n.135, che oltre ad essere intervenuto in materia di diagnosi preimpianto aveva consentito l’accesso alla PMA, estendendo la condizione di infertilità anche ai portatori di malattie virali sessualmente trasmissibili per infezioni da Hiv, Hbv e Hcv, dal momento che vi è un rischio elevato di infezione per la madre o per il feto, tanto da essere un ostacolo della procreazione, A questi ultimi, considerati quindi tra gli infertili, è consentito l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita e ciò è stato confermato anche dalla sent. 96 del 2015 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 4 della l. 40/2004 nella parte in cui non si consentiva il ricorso alle tecniche di PMA alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri
230
http://www.filodiritto.com/articoli/2014/07/la-corte-costituzionale-consacra-il-diritto-a-div entare-genitori.html.
231 sent. n. 229 del 2015 della Corte Costituzionale, rubricata ‘’PMA e diagnosi genetica
preimpianto.
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di gravità, accertata da apposite strutture pubbliche233.