DELIBERA N. 1113
16 dicembre 2020.
Oggetto
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’impresa Edmondo Delfino congiunta per adesione del Comune di Alcamo – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione – Manutenzione ordinaria e straordinaria – Impianto di depurazione acque reflue urbane e trasporto e smaltimento fanghi – Biennio 2020/2021 - Importo a base di gara euro: 697.877,63 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.:
Comune di Alcamo (TP).
PREC 250/2020/S
Riferimenti normativi
Art. 1, comma 53, L. 190/2012
Parole chiave
White list; servizi ambientali
Massima
Attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa – Art. 1, comma 53, lett. i-quater) L.
190/2012 - Servizi ambientali – Assenza di una definizione normativa – Delimitazione del perimetro applicativo
In mancanza di una definizione normativa di “servizi ambientali”, la lett. i-quater dell’art. 1, comma 53, della l. 190/2012, introdotta dall’art. 4bis della l. 40/2020 di conversione del d.l. 23/2020, non può che essere interpretata nel senso che tra i servizi ambientali maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa ed in relazione ai quali vige l’obbligo di iscrizione nelle white list delle Prefetture territorialmente competenti rientrano le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti, ovvero quelle attività individuate dai Codici Ateco 38 (Raccolta dei rifiuti) e 39 (Attività di risanamento e altri servizi di gestione dei rifiuti).
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
nell’adunanza del 16 dicembre 2020
DELIBERA
VISTA l’istanza acquisita al prot. n. 86728 del 16 novembre 2020 con cui l’impresa Edmondo Delfino ha contestato l’esclusione dalla procedura di gara in oggetto disposta dalla Stazione appaltante in ragione del mancato possesso del requisito di partecipazione relativo all’iscrizione nelle cd. white list;
VISTO che l’istante ha rappresentato che il disciplinare prevedeva l’articolazione del servizio in una prestazione principale - servizio di trattamento di acque reflue – e in due prestazioni secondarie – trasporto fanghi, riparazione e manutenzione dell’impianto di depurazione – e di aver partecipato alla gara in RTI verticale con l’impresa Pecorella Gaspare, incaricata dell’esecuzione dell’attività secondaria di trasporto fanghi e regolarmente iscritta alla white list della Prefettura territorialmente competente; la Stazione appaltante, ritenendo che anche la prestazione principale rientrasse nell’ambito delle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa di cui alla nuova lett. i-quater dell’art. 1, comma 53, L. 190/2012, introdotta dalla L. 40/2020 di conversione del d.l. 23/2020, che contempla i “servizi ambientali, comprese le attività' di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”, verificata la mancata iscrizione della mandataria-istante, escludeva l’intero raggruppamento dalla gara;
VISTO che l’istante, nel sollecitare un intervento in autotutela della Stazione appaltante, sottolineava come la recente novella legislativa sia tesa a ricomprendere nell’ambito delle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa tutte quelle concernenti il ciclo dei rifiuti, all’uopo implementando le previsioni delle lettere a) e b) del previgente testo della medesima norma (le cui previsioni sono state contestualmente abrogate), senza il benché minimo riferimento alla gestione del ciclo delle acque in generale ed alla gestione degli impianti di depurazione in particolare; tanto risulterebbe confermato dal provvedimento con il quale l’U.T.G. di Agrigento ha disposto l’archiviazione dell’istanza di iscrizione alla White List, presentata dall’istante dopo la comunicazione del verbale contenente l’esclusione dalla gara, sul presupposto che la gestione degli impianti di depurazione non rientri tra le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa contemplate dalla norma;
VISTA la nota acquisita al prot. n. 89964 del 25 novembre 2020, integrata con nota prot. n. 91469 dell’1 dicembre 2020, con cui il Comune di Alcamo, nell’aderire all’istanza di parere, ha rappresentato che il provvedimento di esclusione dalla gara è stato confermato sia in ragione del fatto che l'Amministrazione, avendo individuato il Codice CPV 90481000- 2 per il servizio di depurazione, è rimasta nell’ambito dei servizi “fognari, di raccolta rifiuti, di pulizia ed ambientali” individuati con il codice CPV 90000000-7, sia perché la Prefettura di Agrigento, pur non accogliendo “allo stato” la richiesta di iscrizione alla white list, si è riservata di fornire ulteriori precisazioni non appena il Ministero dell’Interno, interessato della questione, manifesterà il proprio avviso al riguardo e, nella considerazione, inoltre, che la previsione
dell’iscrizione nella white list da parte dei concorrenti mira a tutelare il valore della legalità e dell’accertamento preliminare di insussistenza di cause speciali di incapacità in capo ai soggetti che chiedono di contrarre con la pubblica amministrazione, in settori per i quali comunque ci sono interferenze con la materia dei rifiuti; prive di pregio risulterebbe poi le considerazioni dell’impresa in merito alla impossibilità di richiedere l'iscrizione per una categoria "nuova" introdotta dall'art. 4 bis c.1 lett. b) del DL 23/2020, atteso che per l'ammissione alla gara era sufficiente l'iscrizione in qualsiasi categoria della white list;
VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 91873 del 2 dicembre 2020 e le memorie pervenute;
RILEVATO che l’art. 1, comma 53, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nella versione originaria, definiva come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri;
RILEVATO che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dalla circolare del Ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016 e dal DPCM 18 aprile 2013, come aggiornato dal DPCM 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa;
RILEVATO che l’art. 4 bis della L. 40/2020, di conversione del d.l. 23/2020, ha modificato l’elenco delle attività soggette a maggiore rischio di infiltrazione mafiosa mediante l’abrogazione delle lett. a) e b) e l’introduzione della nuova categoria dei servizi ambientali di cui alla lett. i-quater) che ricomprende espressamente le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti;
CONSIDERATO che nel nostro ordinamento è assente una definizione di “servizi ambientali”; nel tentativo di delineare i contorni della categoria, potrebbe ritenersi che sotto l’espressione servizi ambientali vadano ricompresi tutti i servizi previsti e disciplinati dal d.lgs. 152/2006 (Testo Unico dell’Ambiente);
così facendo, tuttavia, non solo si giungerebbe ad una nozione indefinita nel suo perimetro applicativo – atteso che anche nel Codice dell’Ambiente i vari servizi non sono racchiusi all’interno di un’unica norma ma previsti in diversi capi, titoli, sezioni, con conseguente difficoltà da parte degli operatori del settore di stabilire se una data attività rientri o meno nei servizi ambientali e, quindi, sia o meno soggetto all’obbligo di iscrizione nelle white list – ma si finirebbe con l’affermare che qualsiasi servizio connesso alla tutela dell’ambiente è soggetto a tentativo di infiltrazione mafiosa, con evidente allargamento a dismisura delle maglie della lett. i-quater);
CONSIDERATO che per le medesime ragioni non può essere accolta l’opzione ermeneutica suggerita nelle memorie trasmesse dall’impresa SO.TE.CO. S.p.A., concorrente nella procedura di gara in oggetto, secondo la quale, ai fini della delimitazione della nozione di servizi ambientali, occorrerebbe prendere le mosse dal “Conto dei Beni e dei Servizi Ambientali” dell’ISTAT ove risultano ricomprese seguenti attività:
la gestione delle risorse energetiche, la gestione dei rifiuti, gestione delle acque reflue, servizi per la protezione di aria e clima, servizi per l’abbattimento del rumore, la protezione del suolo, delle acque e della biodiversità, la protezione dalle radiazioni, le attività di gestione delle risorse naturali relative alle
risorse forestali, l’acqua, il patrimonio minerale, la flora e la fauna, nonché servizi di Ricerca e Sviluppo di questi servizi; in disparte l’anomalia di una definizione normativa - finalizzata ad individuare servizi soggetti a maggiore rischio di infiltrazione mafiosa – ottenuta mediante il rinvio ad un elenco formulato a fini esclusivamente statistici, non può non evidenziarsi come, seguendo tale linea interpretativa, il perimetro della nuova lett. i-quater) risulterebbe decisamente ampio, con il rischio di generare incertezza sui soggetti obbligati all’iscrizione nelle white list e di creare ritardi nell’applicazione della norma (oltre al fatto che il suddetto elenco comprende alcuni servizi – come quelli connessi alla flora e fauna o all’abbattimento del rumore – che non sono noti per costituire oggetto di interesse da parte della criminalità organizzata);
CONSIDERATO che in tale contesto, la soluzione che appare maggiormente compatibile con la (seppur poco chiara) lettera normativa è quella di ritenere che il legislatore abbia voluto ricomprendere tra le attività soggette ad iscrizione nelle white list i soli servizi ambientali espressamente menzionati; in particolare, la novella legislativa appare volta ad estendere l’obbligo di iscrizione a tutte le attività connesse alla gestione dei rifiuti, sia attraverso l’inclusione della raccolta e del trasporto effettuato in conto proprio - e non solo per conto terzi - sia mediante l’aggiunta delle nuove categorie del risanamento, della bonifica e degli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti; una simile lettura risulta coerente anche con la tecnica legislativa utilizzata: se la volontà del legislatore fosse stata quella di assoggettare all’obbligo di iscrizione tutti i servizi ambientali, la successiva elencazione di una serie di servizi che sono in re ipsa connessi alla tutela dell’ambiente, oltre che espressamente contemplati nel d.lgs. 152/2006, risulterebbe superflua e ridondante;
RITENUTO, pertanto, che, nell’auspicare un intervento chiarificatore da parte del legislatore, e nelle more del pronunciamento del Ministero dell’Interno, la lett. i-quater dell’art. 1, comma 53, della l. 190/2012 non può che essere interpretata nel senso che tra i servizi ambientali maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa rientrano le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti, ovvero quelle attività individuate dai Codici Ateco 38 (Raccolta dei rifiuti) e 39 (Attività di risanamento e altri servizi di gestione dei rifiuti);
CONSIDERATO che l’attività di trattamento delle acque reflue, scorporata e distinta la prestazione di traporto dei fanghi, e, più in generale, la gestione degli impianti di depurazione non risulta riconducibile a nessuno dei servizi contemplati dalla lett. i-quater); in particolare, escluso che si tratti di servizi di raccolta, trasporto, trattamento o smaltimento di rifiuti, le suddetta attività non rientrano neppure tra quelle di risanamento, bonifica o altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti; una conferma in tal senso può essere tratta dall’espressa esclusione dell’attività di trattamento delle acque da quelle riconducibili al Codice Ateco 39 e la loro inclusione tra quelle di cui al Codice Ateco 37 (Raccolta e depurazione delle acque di scarico);
CONSIDERATO che non risultano convincenti le argomentazioni addotte dalla Stazione appaltante a supporto della legittimità del provvedimento di esclusione: quanto al Codice CPV individuato per la prestazione principale, ci si limita ad osservare che esiste un codice apposito per i servizi ambientali (90700000-4), diverso da quello prescelto dalla Stazione appaltante (90481000- 2) e riguardante la gestione delle reti fognarie; peraltro, al contrario di quanto affermato nelle memorie e nel provvedimento di rigetto della riammissione in gara, la circostanza che la Prefettura di Agrigento abbia rigettato la richiesta dell’istante di scrizione nella white list – pur essendosi riservata di consultare, sulla questione, il Ministero dell’interno – non solo corrobora la tesi dell’assoluta estraneità dell’attività principale svolta dall’istante da quelle maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, ma rende il provvedimento
di esclusione fondato su fatti non imputabili all’operatore economico, al quale, pertanto, verrebbe preclusa la possibilità di aggiudicarsi la commessa pubblica in ragione del diniego all’iscrizione alle white list manifestato dall’Autorità competente; del tutto infondata, risulta infine, la pretesa possibilità per gli operatori economici di essere iscritti in una qualsiasi categoria di quelle di cui all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012 atteso che il compito della Stazione appaltante, in sede di redazione del bando di gara, è quello di verificare se taluna delle attività ricomprese nell’oggetto dell’appalto siano effettivamente riconducibili al novero di quelle soggette ad obbligo di iscrizione nelle white list, ferma restando, poi, la facoltà degli operatori economici di dimostrare il possesso del requisito mediante l’iscrizione in una qualsiasi categoria;
Il Consiglio
Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che, in considerazione dell’impossibilità dell’istante di conseguire l’iscrizione nella white list, in attesa del parere del Ministero dell’Interno, l’esclusione dalla gara dell’Impresa Edmondo Delfino non possa essere considerata conforme alla normativa di settore.
Il Presidente
Avv. Giuseppe Busia
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 dicembre 2021
Per il Segretario Maria Esposito
Rosetta Greco
Atto firmato digitalmente
