La trasmissibilità delle garanzie: la portabilità dell’ipoteca
2. A CCESSORIETÀ E AUTONOMIA DELLE GARANZIE REAL
Prima di procedere all’analisi del meccanismo di circolazione dell’ipoteca introdotto dal Decreto Bersani bis, bisogna soffermarsi su una questione preliminare, che influenza tutto il tema trattato: il tradizionale vincolo di accessorietà che lega le garanzie al credito per il quale sono costituite.
Come noto, la concessione di una garanzia, essendo il nostro ordinamento giuridico informato al principio di causalità, non è sottratta alla giustificazione
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causale, tipica di qualsiasi contratto o negozio giuridico, anche unilaterale. La garanzia è direttamente collegata con l'esistenza di una ragione di credito che ne costituisce il presupposto. Il principio causalistico, dunque, nell’ambito delle garanzie reali, si collega al necessario requisito dell'accessorietà. Non si può avere un diritto reale (o personale) di garanzia senza il credito che esso è chiamato a garantire. Tale principio ha come conseguenza la nullità, per mancanza di causa, del negozio costitutivo del vincolo, sia nel caso in cui lo stesso manchi fin dall’inizio sia nel caso in cui lo stesso venga dichiarato invalido successivamente245. La dottrina si è a lungo interrogata sui rapporti intercorrenti tra il contratto costitutivo del diritto di credito e il contratto costitutivo dell'ipoteca o del pegno, per accertare come la strumentalità sussistente tra i due possa riflettersi sul momento genetico dei contratti. La dottrina tende a classificare il rapporto in questione entro il più generale rapporto di collegamento contrattuale che, come è risaputo, si ha nel momento in cui una pluralità di negozi, ciascuno dei quali rimane del tutto autonomo dal punto di vista causale, viene coordinata al fine di realizzare una comune e complessa operazione economica246. Secondo la maggior parte della dottrina dunque, il contratto costitutivo dell'ipoteca sarebbe sottoposto al medesimo carattere di collegamento con il negozio principale costitutivo del credito. In particolare, la costituzione dell'ipoteca sarebbe legata in via unilaterale al negozio costitutivo del credito, in modo tale che vigerebbe una sorta di gerarchia che farebbe “dominante” il contratto di finanziamento mentre sarebbe per così dire “recessivo” il contratto o il negozio di costituzione del
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GORLA – ZANELLI, Del pegno – delle ipoteche, cit., 368.
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vincolo. In questo modo, la sorte del contratto “dominante” si ripercuoterebbe inevitabilmente sul secondo contratto, mentre la sopravvenuta carenza di efficacia di quest'ultimo non avrebbe la stessa efficacia travolgente del primo accordo247.
A tale tesi si è opposta una parte della dottrina che, in tema di mutuo ipotecario, esalta la funzione unitaria di tale contratto. Il collegamento contrattuale sarebbe in questo caso così forte da modificare la causa generale del mutuo creando un unico rapporto complesso. A dimostrazione di tale assunto si porta il fatto che nella pratica negoziale si tende a porre in essere un’unica operazione economica: chi acquista un credito e, nel contempo, ottiene un'iscrizione ipotecaria a garanzia dello stesso, in realtà, vuole essere immesso in una fattispecie complessa, nella quale l'ipoteca gioca un ruolo di indubbia centralità248. In definitiva, chi aderisce alla prima tesi ritiene l’ipoteca un elemento accessorio al contratto principale; al contrario chi aderisce alla seconda tesi ritiene la garanzia un elemento collegato alla fattispecie contrattuale che si intende porre in essere, che assume un’importanza tale da divenirne elemento costitutivo. Va tuttavia chiarito come anche in questo secondo caso debba parlarsi di accessorietà della garanzia al credito, poiché la stessa viene costituita soltanto ed esclusivamente sul presupposto dell’esistenza di un determinato rapporto di credito, il qual viene definito in relazione ad una specifica fonte di produzione, ed entro i limiti – sia genetici che funzionali – dello stesso. Nel caso in cui, pertanto venisse meno tale diritto di credito, l’estinzione della garanzia si realizzerebbe
247 Così BIANCA, Diritto civile 3 Il contratto cit., 483. 248
BARATTERI, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità della fattispecie, cit., 63.
certamente, in quanto cesserebbe di operare un presupposto strutturale e funzionale imprescindibile della stessa. La possibilità che la garanzia cessi di servire un determinato rapporto di credito per passare ad accessorio di altro rapporto, resta comunque subordinata alla integrazione o alla modifica della fonte della garanzia stessa.
Come si vede, il principio di accessorietà caratterizza in maniera pregnante il sistema delle garanzie reali nel nostro ordinamento. Le ragioni si rinvengono nella considerazione che al vincolo dell’accessorietà consegue una maggiore tutela del debitore, poiché la posizione giuridica del creditore garantito rimane statica. L'accessorietà viene, dunque, considerata come l'esplicazione naturale della funzione di garanzia: ad avviso della dottrina tradizionale nel nostro ordinamento non ha vita propria il diritto accessorio separatamente dal diritto cui è connesso funzionalmente249. Per quanto concerne più in particolare la garanzia ipotecaria, gli artt. 2741 e 2808 c.c. specificano chiaramente che l’ipoteca garantisce un credito, così accogliendo in diritto positivo la natura accessoria del vincolo ipotecario: rispetto all’obbligazione garantita l’ipoteca presenta un’autonomia strutturale e una dipendenza funzionale. Numerose regole sono espressione di tale principio: l'obbligazione garantita deve essere valida ed esistente al momento in cui si costituisce la garanzia. Se il titolo da cui essa deriva è annullabile, l'ipoteca esiste sino alla pronuncia costitutiva di annullamento ed è posta nel nulla con efficacia ex nunc; la convalida del negozio salva anche
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In argomento si v. CICERO, Iscrizione e rinnovazione ipotecaria, in Cod. civ. Commentario, diretto da Busnelli, Milano, 2008.
l'ipoteca. La dottrina250 individua nella concessione di ipoteca da parte del soggetto a conoscenza della causa di annullabilità del negozio principale un comportamento configurabile come convalida tacita del negozio stesso. Il credito garantito, poi, deve essere determinato nel titolo ipotecario, onde evitare incertezze in tema di espropriazione e tutelare i terzi con esatte informazioni: ciò significa che il titolo deve contenere tutti gli elementi essenziali, sufficienti ed idonei ad individuare la prestazione. Principio generale del nostro ordinamento è, secondo la dottrina maggioritaria, l'inammissibilità di ipoteca costituita per crediti sostanzialmente indeterminati o anche solo determinabili251: e ciò perché a ritenere diversamente si arriverebbe ad un eccessivo oberamento dei patrimoni e ad iscrizioni nei pubblici registri di valore incerto, con danno del principio della pubblicità, mancando ai terzi la possibilità di regolarsi secondo il valore dell'iscrizione. Vi possono essere anche più crediti garantiti, purché singolarmente e specificatamente individuati. L'art. 2852 c.c. ammette l'iscrizione ipotecaria per crediti futuri o condizionali, norma cui la dottrina dà un'interpretazione restrittiva, affermando che il credito garantito non possa essere «meramente eventuale», perché deve comunque essere collegato ad un rapporto base già attuale. Come si vede gli interpreti, in linea generale, privilegiano una lettura piuttosto rigida del
250 Per una chiara esposizione cfr. GORLA - ZANELLI, Del pegno. Delle ipoteche, cit.,
206; CHIANALE, L'ipoteca, cit., 55.
251 Cfr. RAVAZZONI, Le ipoteche, cit., 46, il quale afferma che la funzione di garanzia si
concreta in un rigoroso vincolo di accessorietà del diritto ipotecario rispetto al diritto di credito; TAMBURRINO, Le ipoteche, cit., 20, secondo cui l'ipoteca è concepibile esclusivamente in funzione dell'esistenza di un credito di cui costituisce accessorio.
principio di accessorietà, negando la validità di atti di disposizione dell’ipoteca autonomi dal credito252.
Va tuttavia precisato che nel anche nostro ordinamento il concetto di accessorietà non è assolutamente rigido, poiché possono darsi modificazioni relative al credito incapaci di incidere non solo sull'esistenza dell'ipoteca, ma anche sui suoi elementi così come originariamente definiti. Ci si riferisce in particolare agli artt. 1232 e 1275 c.c., i quali dimostrano che la volontà dei soggetti del rapporto obbligatorio ben può rendere l’ipoteca accessoria ad altro credito rispetto a quello in origine garantito: nel primo caso la novazione oggettiva comporta che l’ipoteca permane a garanzia di una nuova obbligazione, se vi è accordo in tal senso; nel secondo caso il concedente può mantenere ferma l’ipoteca a vantaggio del terzo espromissario, accollatario o delegatario. Il principio di accessorietà dunque, pur caratterizzando in maniera pregnante il sistema della garanzie reali del nostro ordinamento, non sembra possa considerarsi insuperabile253. Anche l’accessorietà, infatti, non rappresenta un dogma, ma una scelta di politica legislativa254. Si ritiene infatti che, di per sé, il vincolo ipotecario non comporti, quale conseguenza necessaria il principio di accessorietà tra credito e garanzia e che spetta all’ordinamento considerato stabilire l’accessorietà dell’ipoteca al credito e consentire deroghe all’esplicazione
252 Per il divieto assoluto di cessione autonoma dell’ipoteca , cfr. CHIANALE, L'ipoteca, cit., 58. 253 MANGANO, L’autonomia privata e le garanzie reali. Il tentativo di un superamento del
principio di tipicità, in Nuova giur. comm., 2002, II, 588 ss.
254 Per GORLA – ZANELLI, Del pegno. Delle ipoteche, cit., 182, l'accessorietà
dell'ipoteca non è un'esigenza o un concetto a priori; per RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit. 23, il nostro ordinamento non conosce un concetto tecnico unitario di accessorietà, cosicché spetta all'interprete volta per volta individuare quali regole dedurre dal principio stesso.
del principio, specie in materia di trasmissione della garanzia.D’altronde, già da tempo anche nel nostro ordinamento la discussione circa l’ammissibilità di una garanzia personale autonoma (garantievertrag) si è conclusa positivamente e senza gravi conseguenze per il sistema255.
Tutto ciò evidenziato, appaiono ora più chiare le ragioni dello studio del meccanismo di trasferibilità dell’ipoteca di cui all’art. 120 quater. Ci si chiede, infatti, se la nuova normativa in tema di portabilità abbia contribuito o meno ad allentare la tradizionale connessione tra credito e garanzia ipotecaria, alla luce delle più recenti tendenze europee.
3. LA PORTABILITÀ DELL’IPOTECA. L’ANNOTAMENTO A FAVORE DEL NUOVO