La trasmissibilità delle garanzie: la portabilità dell’ipoteca
4. L A POSIZIONE DEL GARANTE E LA TUTELA DEI TERZI CREDITOR
Per completare l’analisi del meccanismo di portabilità dell’ipoteca occorre infine soffermarsi sulla disposizione di cui all’art. 1204 c.c. Tale norme prevede, come noto, che la surrogazione produca i propri effetti anche nei confronti dei terzi che abbiano fornito garanzie, a servizio del credito originario. Se la surrogazione è, come si più volte cercato di affermare, una successione non novativa del rapporto obbligatorio, ne consegue che il nuovo creditore otterrà quel determinato credito con tutti gli accessori del medesimo, comprese le garanzia prestate da terzi. Il medesimo ragionamento deve essere fatto con riguardo alla
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PETRELLI, Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007, n. 40, cit., 30.
normativa sulla portabilità che, come sappiamo, stabilisce espressamente il trasferimento degli accessori al credito oggetto di surrogazione.
Gli studiosi della materia si sono chiesti che cosa avviene se, ipotesi tutt’altro che teorica, la nuova contrattazione tra il debitore e l'istituto di credito subentrante sia peggiorativa della situazione giuridica del bene e le trattative siano avvenute senza interpellare il terzo datore di ipoteca. Inoltre, la dottrina si è interrogata sulla possibilità che una surrogazione, anch'essa peggiorativa della posizione dei creditori ulteriori che avessero delle iscrizioni successive a quelle per la quale si pone in essere la surrogazione stessa, possa essere conclusa, in assenza del consenso di quest’ultimi.
Va sottolineato che la surrogazione viene realizzata nella maggior parte dei casi col fine di ottenere un risparmio mensile di una somma di denaro sufficiente per riuscire a impiegarla per scopi differenti da quello per cui si era contratto il precedente mutuo. Tale obiettivo può essere raggiunto sia attraverso l'ottenimento di un tasso di interesse più favorevole per il cliente rispetto al precedente, oppure ammortizzando in un periodo di tempo più lungo l’obbligo di restituzione del capitale e degli interessi. Nel caso in cui il periodo temporale di ammortamento del finanziamento si allungasse due sarebbero le questioni da valutare: da un lato, la tutela del terzo garante il quale avrebbe ragione di dolersi di una convenzione che allungasse per un periodo spesso considerevole la permanenza della garanzia; dall'altro, la tutela dei terzi che avessero un titolo di prelazione immediatamente successivo a quello del creditore subentrante287. Non potendo fare riferimento all'art. 120 quater T.U.B. che non offre elementi per risolvere la predetta
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questione, la dottrina ha preso le mosse dall'art. 1204 c.c., che prevede espressamente che anche le garanzie fornite dai terzi transitino in favore del creditore subentrante, e dai principi generali dell'ordinamento in tema di ipoteche. La dottrina ha quindi ritenuto che, con riferimento all’operazione di portabilità del mutuo, il maggior periodo temporale di vincolo del bene ipotecato non sia ostativo alla permanenza della garanzia, dovendosi procedere, ai sensi dell'art. 2850 c.c., a rinnovazione dell'ipoteca solo laddove sia necessario per il decorso del ventennio di durata dell'iscrizione originaria288. Si sostiene, infatti, che il mero allungamento del periodo di ammortamento non possa essere considerato come fonte di ulteriori obbligazioni a carico del debitore289. Non si farà luogo ad un’ulteriore valutazione del rischio in merito al credito vincolato alla garanzia del terzo, poiché l’operazione concerne solamente la pattuizione di una nuova modalità di adempimento da parte del debitore.
Per quanta riguarda il secondo profilo problematico che la dottrina ha messo in luce alcuni Autori sostengono che le modifiche, ancor più quelle che imporrebbero un termine di durata più lungo per la definizione del rapporto di prestito, non potrebbero essere prese in pregiudizio dei diritti degli altri creditori, aventi un titolo di preferenza.290 A questa interpretazione si ribatte che, oltre a non essere fondata sul tenore letterale della norma, la stessa paralizzerebbe gli effetti della portabilità, precludendo il suo impiego nelle ipotesi nella prassi frequenti, in
288 cfr. GATTONI, La portabilità del mutuo e l'annotazione della surrogazione nell'ipoteca cit.,
63; FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell'ipoteca, cit., 51.
289 SIRENA, La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario cit., 477. 290
GIAMPIERI, Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma, cit., 476.
cui l’ammortamento si prolunghi anche oltre il ventennio di efficacia dell’iscrizione ipotecaria291
. Sarebbe così senz'altro preferibile la tesi secondo cui la surrogazione può essere conclusa anche per un termine più lungo, in quanto l'iscrizione ipotecaria viene assunta per un determinato credito, il quale transita in favore del terzo surrogato senza che da ciò possa derivare alcun tipo di pregiudizio nelle ragioni del creditore di grado inferiore, come anche dimostra la stessa liceità della rinnovazione ipotecaria che consente, per un ulteriore ventennio, al creditore di essere titolare di un diritto di garanzia di grado preferenziale rispetto ai creditori in subordine292.
Esaurita tale problematica ed analizzato il meccanismo di circolazione dell’ipoteca così come previsto dal Decreto Bersani bis, si ritiene utile a questo punto, al fine di approfondire la ricerca, affrontare la materia oggetto di studio in un’ottica comparata, rilevando quali siano a livello europeo le principali differenze in tema di circolazione del credito, portabilità del mutuo e trasferibilità delle garanzie. Va ricordato in proposito che la Commissione Europea nel marzo del 2003 ha costituito un gruppo di discussione sul credito ipotecario, composto da esperti appartenenti ai diversi Stati membri. Nel 2005, in seguito al rapporto presentato dal gruppo, ha emanato un Libro Verde, strutturato in diversi punti, due dei quali riguardanti la c.d. euroipoteca, il cui obiettivo è l’introduzione di uno strumento europeo per garantire i mutui sui beni immobiliari da utilizzare con flessibilità, cioè facilitare il costituirsi e il trasferimento delle ipoteche ed
291 SIRENA, La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario cit., 477. 292
TASSINARI, Portabilità del mutuo e surrogazione dopo l'articolo 8 del d.l. sulla concorrenza cit..
esercitare un influsso positivo sul mercato finanziario. Più precisamente poi, si intende svolgere una comparazione specifica, sul tema trattato, tra l’ordinamento italiano e quello francese. S’intendono esaminare le due discipline innanzitutto perché la nostra tradizione giuridica (civilistica e non solo) è strettamente legata a quella d’Oltralpe, ma anche perché i due Paesi hanno un tessuto economico, giuridico e sociale molto simile e può quindi risultare opportuno osservare come si è evoluto il meccanismo di circolazione delle garanzie in tale contesto. Di recente, infatti, l’Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés ha riscritto la disciplina codicistica delle garanzie, soprattutto di quelle reali, che non si trova più nel Livre Troisième ma è collocata ora autonomamente nel Libro quarto. La riforma ha espressamente previsto e disciplinato la hypothèque c.d.
rechargeable, mediante la quale il costituente può garantire obbligazioni diverse
rispetto a quelle originarie, anche nei confronti di un nuovo creditore. La tendenza dell’ordinamento francese, così come di quello europeo, è dunque nel senso di allentare il vincolo di accessorietà dell’ipoteca rispetto al credito garantito.
Il confronto ha dunque la finalità di comprendere se la disciplina dettata dalla legge n. 40/2007 in tema di «portabilità del mutuo» e la concezione della surrogazione come strumento di circolazione del credito e delle garanzie che essa sottintende, possano rappresentare o meno un’innovazione a livello europeo.