I RAPPORTI TRA LA GARANZIA EUROPEA E L ’ ORDINAMENTO ITALIANO

La dottrina, nell’affrontare il tema trattato, ha analizzato in primo luogo la possibilità che l’euroipoteca sia costituita dal proprietario dell’immobile a proprio favore, situazione analoga a quella del proprietario dell’immobile gravato da euroipoteca il quale, avendo rimborsato il credito garantito, diviene titolare della garanzia in attesa di utilizzarla nuovamente. Si sostiene che la coesistenza nel medesimo soggetto di entrambe le posizioni, attiva e passiva, a seconda dei casi, non dovrebbe permettere il sorgere del diritto di garanzia o, comunque, ne dovrebbe determinare la estinzione327. Deve però qui richiamarsi la c.d. dottrina del rapporto unisoggettivo328, che, nell’ambito della teoria dei titoli di credito, ha spiegato come sia possibile che nonostante l’unisoggettività del rapporto, lo stesso non si esaurisca, ma si produca un effetto di quiescenza del rapporto, che permane in vita, ancorché temporaneamente inefficiente quanto al suo esercizio, consentendo al titolo di essere dunque successivamente riutilizzato, allorché la posizione attiva verrà trasferita ad un diverso soggetto. Far sussistere o meno il diritto di garanzia è quindi una scelta puramente legislativa. La conferma di tale possibilità si rinviene proprio in riferimento alla fattispecie di cui all’art. 1203 n. 2 c.c che prevede la surrogazione legale e, quindi, come già sappiamo, una non estinzione del rapporto a vantaggio dell’acquirente di un immobile che, fino alla concorrenza del prezzo di acquisto, paga uno o più creditori ipotecari.

327 _{Cfr. SCALAMOGNA, Euroipoteca, lo strumento per armonizzare il mercato ipotecario}

europeo?, cit., 269.

328

L’opera fondamentale in materia è quella di PUGLIATTI, Il rapporto giuridico unisoggettivo, in Diritto civile. Metodo, teoria, pratica. Saggi, Milano, 1951.

Il ragionamento sin qui fatto trova applicazione diretta con riguardo alla eventuale euroipoteca cartolarizzata; ma esso vale anche per l’ipoteca del proprietario non cartolarizzata329.

Per quanto concerne il principio di accessorietà, che si è visto, caratterizza in maniera pregnante il sistema della garanzie reali del nostro ordinamento, non sembra possa considerarsi un ostacolo insormontabile all’ammissibilità dell’eventuale introduzione di una garanzia immobiliare autonoma. Anche l’accessorietà, infatti, non rappresenta un dogma, ma una scelta di politica legislativa. D’altronde, già da tempo anche nel nostro ordinamento la discussione circa l’ammissibilità di una garanzia personale autonoma (garantievertrag) si è conclusa positivamente e senza gravi conseguenze per il sistema330.

L’introduzione in un ordinamento causalista quale il nostro di una garanzia immobiliare indipendente dal credito non appare, comunque, priva di conseguenze, specie con riguardo ad eventuali comportamenti abusivi da parte del creditore titolare dell’euroipoteca. Ciò dipende dal fatto che nell’ipotesi dell’euroipoteca, la garanzia ed il credito risultano collegati tra loro unicamente sul piano obbligatorio tramite il security agreement e non sul piano reale.

Come è stato sottolineato, al vincolo dell’accessorietà consegue una maggiore tutela del debitore, poiché la posizione giuridica del creditore ipotecario

329 _{V. LICINI, L’euroipoteca cartolare (a proposito di un istituto giuridico che … non esiste}

ancora), cit., 766.

330 _{BARILLÀ, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi}

del commercio, cit. 25 ss.; ID., Le Sezioni Unite e il Garantievertrag un quarto di secolo dopo: una pronuncia “storica” fa chiarezza sui differenti modelli di garanzie bancarie autonome, in Banca, borsa, titoli di credito, 2010, II, 279.

rimane statica331. In linea di principio il titolare di una ipoteca non accessoria risulta legittimato ad agire esecutivamente sul bene gravato dalla garanzia senza dovere fornire la prova del proprio credito. Al debitore resta, comunque, la possibilità di reagire all’azione esecutiva avviata dal creditore non in conformità alle condizioni stabilite nel security agreement, ottenendone l’interruzione332.

Diversa è invece, la tutela del debitore qualora la garanzia (specie se cartolarizzata) risultasse trasferita ad un terzo di buona fede, ma senza che a questi venissero trasferiti anche gli obblighi e le condizioni previste nel contratto di collegamento. In tal caso, di fronte all’azione esecutiva del terzo di buona fede – cui il contratto di collegamento non è opponibile – al debitore è concesso solo di agire nei confronti del suo creditore per i danni333.

La maggiore flessibilità dell’ipoteca non accessoria comporta quindi, necessariamente, un ripensamento del livello di protezione del debitore, limitato al piano obbligatorio (azione per ingiustificato arricchimento e risarcimento del danno). Si tratta, dunque, di una tutela del valore del bene e non necessariamente della sua titolarità334.

331 _{CHIANALE, L'ipoteca, cit., 57.} 332

STOECKER, The Euroypothec. Accessoriness as legal dogma?, cit., 51.

333

LICINI, L’euroipoteca cartolare (a proposito di un istituto giuridico che … non esiste ancora), cit., 766; STOECKER, The Euroypothec. Accessoriness as legal dogma?, cit., 52.

334 _{Cfr. FUSARO, Le linee di tendenza del diritto europeo dell’ipoteca: euroipoteca e ipoteca}

ricaricabile, cit., 564, secondo cui: “la funzione dell’accessorietà viene riconosciuta nella combinazione di diritti con identici oggetti, l’uno ancillare rispetto all’altro, insomma un ruolo di semplificazione consistente nella propagazione al secondo diritto della sorte riservata al primo. Nella forma assoluta, pura, essa non è rintracciabile in alcun sistema, in quanto ovunque tale regola patisce eccezioni. Laddove l’accessorietà non sia connaturata alla garanzia, il legame trova fonte nell’accordo di base, senza per questo supplirla pienamente, poiché configura piuttosto un

Per quanto estranea ad nostro attuale sistema giuridico, una tale soluzione può forse ritenersi accettabile nell’ottica di evoluzione di una realtà economico- giuridica tendente a privilegiare i rapporti mobiliari rispetto alla tutela del diritto immobiliare335. Per completezza, va aggiunto che la dottrina, tenendo conto della affievolita tutela che viene prestata al debitore dallo strumento europeo, ha ipotizzato diverse cautele ulteriori, quali la possibilità per il debitore di stabilire nel titolo costitutivo della garanzia, che ogni titolare delle garanzia risulti vincolato al contenuto del security agreement; la possibilità che la garanzia possa essere trasferita solo unitamente al contratto di collegamento; la menzione nella formalità pubblicitaria dell’esistenza del security agreement al fine di renderne edotto il terzo acquirente; l’eventuale previsione che creditori titolari dell’euroipoteca possano essere unicamente soggetti qualificati (quali banche e istituti finanziari) sottoposti ad attività di vigilanza e controllo da parte di pubbliche autorità336.

In definitiva, può dirsi che anche il nostro ordinamento giuridico potrebbe ammettere l’eventuale introduzione dell’euroipoteca, con effetti meno dirompenti di quanto si potrebbe pensare.

patto fiduciario con portata vincolante interna, forza del quale il creditore si impegna ad escutere la garanzia solo in presenza di determinate circostanze”.

335 _{LICINI, L’euroipoteca cartolare (a proposito di un istituto giuridico che … non esiste ancora),}

cit., 766.

336

SCALAMOGNA, Euroipoteca, lo strumento per armonizzare il mercato ipotecario europeo?, cit., 269; STOECKER, The Euroypothec. Accessoriness as legal dogma?, cit., 52.