surrogazione per volontà del debitore
9. LA RINEGOZIAZIONE DEL MUTUO
Una delle questioni maggiormente rilevanti, all’interno della riforma della surrogazione per pagamento nei contratti di finanziamento bancario, è costituita dalla rinegoziazione del contratto in essere tra le parti originarie. La
177 Cfr. LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1795, il quale si sofferma sull’inutile decorso del
termine: “l’imputazione dell’obbligazione in capo al finanziatore originario, ferma la possibilità di rivalersi sul mutuante surrogato, sembra voler punire chi trae vantaggio dalla situazione (secondo il noto brocardo ubi commoda, ibi incommoda). Di contro, non sembra che si versi in presenza di una responsabilità senza colpa, visto che nell’ordinamento bancario v’è il dovere di organizzarsi in modo tale da favorire il tempestivo svolgimento delle operazioni richieste dalla clientela. Ciò anche alla luce delle disposizioni in ordine all’organizzazione dei soggetti vigilati (art. 6 comma 2 bis d.lgs. n. 58/1998, che impone procedure per la corretta e trasparente prestazione dei servizi). Di conseguenza, le best practices divengono il presupposto di un sistema di responsabilità che si prefigge di incrementare il livello di efficienza degli operatori del mercato. Quanto all’obbligazione, l’onere di risarcire il cliente si ricollega alla corresponsione di una somma calcolata in base a parametri che non sembrano tener conto dell’effettiva misura del danno. Ed invero, il riferimento all’un per cento (del debito residuo in ragione mensile e, quindi, al dodici per cento per un anno di ritardo) non può essere collegato né alla differenza di tasso che di solito si assesta su valori nettamente inferiori, né al pregiudizio in cui si potrebbe incorrere. Ciò rende necessario, sul piano delle tutele, il concorso della misura in parola con l’ordinario responsabilità del codice civile, salvo diversamente ammettere ipotesi in cui non si riesca a salvaguardare a pieno la posizione del debitore”.
178 Cfr, BUSNELLI, Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi, in Europa e
diritto privato, 2009, 909; D’AGOSTINO, voce Sanzione, in Enc, dir., vol. XLI, Milano, 1989, 303 ss.
rinegoziazione, espressione dell’autonomia delle parti, è un contratto stipulato tra le parti originarie per modificare un precedente assetto di interessi ed è stato promosso dal legislatore per consentire al debitore di ottenere condizioni migliorative nei confronti degli istituti di credito.
La disposizione è contenuta nell’art. 120 quater c. 5 T.U.B. Dal punto di vista della natura giuridica la rinegoziazione non può che essere un nuovo contratto di secondo grado, accessorio rispetto a un precedente accordo179. Esso è informato al principio di simmetria formale, in base al quale la forma del successivo contratto viene stabilita per relationem con quella del primo180. La causa di tale accordo consiste nella modificazione del precedente contratto. Si tratta, perciò, di un’autonoma funzione economico-sociale, coincidente con il miglioramento della disciplina del regolamento anteriore. È evidente che un siffatto congegno negoziale non può che essere impiegato nell’ambito dei contratti ad esecuzione continuata ovvero dei contratti ad esecuzione differita, in quanto solo per questi si pone il problema della regolazione di quegli eventi che producono uno squilibrio nel sinallagma funzionale durante l’esecuzione del contratto181.
Il fondamento della rinegoziazione contrattuale si rinviene in primo luogo nella disciplina della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità
179 MARASCO, La rinegoziazione del contratto, Padova, 2006, 160.
180 FAUSTI, La rinegoziazione dei mutui, in Banca borsa titoli di credito, 2008, 747.
181 Con riferimento all’applicabilità va osservato che la rinegoziazione si inserisce nel corso della
fase di adempimento dell’obbligazione originaria, avente la sua fonte nel precedente contratto di finanziamento. Sicché, oltre ai principi che assistono la formazione del consenso e il perfezionamento del contratto, andranno osservati anche quello che attengono all’esecuzione dei contratti bancari.
sopravvenuta, di cui agli artt. 1467 e ss. c.c. nonché nella clausola generale di buona fede. Questo principio impone alle parti di eseguire anche prestazioni non derivanti dal contratto, a cui le stesse non sono tenute letteralmente; così come impone alle stesse di tenere indenne l’altra parte da danni che potrebbero prodursi in dipendenza dell’esecuzione della prestazione, dando a tale proposito le più opportune informazioni di cui si dispone. Gli obblighi di buona fede impongono alle parti la ridefinizione dei termini del loro accordo previgente, in quanto non sia più rispondente alle esigenze di entrambe, ovvero, come più di frequente accade, determina un sacrificio così grave delle ragioni di una di esse che un ordinamento moderno, basato su una lettura costituzionale del diritto privato, alla luce degli obblighi di solidarietà contenuti nell’art. 2 Cost., non può consentire182.
Procedendo all’analisi del quinto comma dell’art. 120 quater va evidenziato come lo stesso presenti una serie di contraddizioni che sono state oggetto di analisi da parte della dottrina. Innanzitutto è chiaro che esiste un insopprimibile contrasto tra la surrogazione che determina la sostituzione della persona del creditore e la rinegoziazione del medesimo. Il primo istituto è espressione tipica della sollecitazione alla concorrenza ed è il rimedio più favorevole al mercato, in quanto consente di stimolare una “gara” tra imprese di credito per individuare le
182 DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali, cit., 259;
LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1794, secondo cui: “se vi è giustificazione ulteriore [nella rinegoziazione] oltre alla ricerca della massima economicità, questa può essere trovata nell’onere di correttezza comportamentale imposto all’intermediario sul piano della responsabilità contrattuale. In tale contesto, denota specifica importanza l’assenza di una disciplina di raccordo tra la rinegoziazione e la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, pressi ed altre condizioni. Allo stato, dunque, solo la diligenza e la buona fede si oppongono a modifiche peggiorative e immediatamente successive alla rinegoziazione”.
condizioni migliori per i consumatori183. Inoltre, lo strumento della surrogazione pare lasciarsi preferire, in un’ottica di tutela del debitore, in quanto consente a quest'ultimo di trattare direttamente con la banca subentrante condizioni migliori, anche relativamente al tasso di interesse, l’unico parametro di riferimento essendo costituito dall’ammontare del debito pregresso che deve essere rilevato, mentre con la rinegoziazione si assiste il più delle volte a un semplice allungamento dei tempi del rientro del prestito, con un conseguente aggravio del pagamento degli interessi e un appesantimento del peso degli oneri184. È stato però rilevato come l’obiettivo del legislatore non sia soltanto quello di incentivare la concorrenza, la qual cosa avrebbe effetti solo indirettamente favorevoli per i clienti, ma anche fornire in via diretta strumenti di immediata spendibilità per conseguire risparmi sull’esposizione debitoria del finanziato185
. In questo senso, la rinegoziazione del mutuo è una procedura che consente al cliente di ottenere preziosi sconti sul tasso
183
BOSCO, Portabilità e rinegoziazione dei mutui, in Giurisprudenza di merito, 2010, 265 e ss.. Cfr. BARATTERI, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità della fattispecie, cit., 198, secondo cui: “Da un punto di vista economico, la surrogazione (nell’ambito della portabilità) e la rinegoziazione (pure e semplice), hanno la stessa natura e le stesse caratteristiche, in quanto entrambe consentono di stabilire nuove condizioni, nell’ambito di una medesima operazione finanziaria caratterizzata dallo stesso margine di rischio finanziario. Per portabilità, pertanto, si intende la possibilità di procedere, per un nuovo istituto di credito, alla rinegoziazione di una specifica operazione finanziaria, in senso più favorevole, per il soggetto finanziato, operando sulla base di un livello di rischio economico e finanziario consolidato, avendo riguardo alla originaria operazione economica ( il che si ottiene con il subentro in tutte le garanzie e in tutti i mezzi di tutela del credito pregresso), il tutto senza costi e spese aggiuntive”.
184 Sempre BOSCO, Portabilità e rinegoziazione dei mutui, cit., 266.
185 FAUSTI, La rinegoziazione dei mutui, cit., 747. Tale norma si risolve a vantaggio del miglior
funzionamento del mercato, in ragione della riduzione dei costi transattivi. Cfr. LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1794, secondo cui in generale la norma avvantaggia sia il creditore originario che potrà difendere la propria quota di mercato, sia il debitore, che riscontra un’ulteriore modalità premiale del proprio attivismo di mercato.
di interesse applicato sul proprio finanziamento, ovvero la fissazione di un periodo di ammortamento più favorevole per rientrare in modo più sicuro dal proprio debito186. Proseguendo nell’analisi, va detto che la procedura di rinegoziazione avviene tramite un meccanismo particolare: il cliente che abbia intenzione di avvalersi e che sia giunto a un accordo per definire una procedura di surrogazione con altro istituto finanziario può essere oggetto di una ulteriore offerta da parte della banca titolare del prestito originario, sulla base di una rinegoziazione complessiva del finanziamento. La dottrina si è interrogata sulla legittimità di un siffatto comportamento, che avviene quando si è già realizzato un vero e proprio accordo di massima tra il cliente e la banca subentrante, tale da determinare in capo ad essa un affidamento legittimo che il contratto sia ormai concluso187. Tale attività potrebbe infatti rilevare come rottura ingiustificata di trattative, di cui all’art. 1337 c.c.
Si ritiene che l’intervento della banca per rinegoziare il contratto trovi la propria giusta collocazione, solo prima della conclusione di un apposito patto tra il debitore e il nuovo istituto di credito, nel momento preciso in cui sia stata manifestata, con interpretazione quindi assolutamente letterale del comma 5, la volontà da parte del debitore di avvalersi del procedimento di surrogazione188. È solo in tale momento che non si è formato alcun legittimo affidamento da parte
186 Non deve, perciò, stupire che, almeno all'indomani dell'entrata in vigore del provvedimento, sia
nata una sorta di gara tra banche per migliorare le proprie condizioni di prestito anche oltre i limiti della rinegoziazione imposta dalla legge.
187 FAUSTI, La rinegoziazione dei mutui, cit., 747.
188CARRIERO, Sub art. 118 T.U.B., in Commentario al Testo Unico Bancario, cit., 914;
MAZZINI, Appunti sul nuovo ius variandi della banca, in A.A.V.V., Scritti in onore di Francesco Capriglione, Padova, 2010, 851 ss.
del nuovo istituto di credito. La richiesta del debitore potrà essere resa in modo informale e potrà anche essere generica, nel senso che non dovrà necessariamente essere seguita da un’indicazione del nuovo istituto prescelto o delle condizioni che il medesimo applicherebbe. È tuttavia possibile che tale richiesta sia corroborata da siffatte informazioni, ma non sarà ammissibile che le trattative con il nuovo istituto di credito siano giunte a un tale livello di approfondimento che il medesimo possa avere tratto da ciò quel legittimo affidamento nella conclusione della procedura. È inoltre ammissibile e rispondente a esigenze meritevoli di tutela che il debitore sia sollecitato dalla banca stessa a procedere alla rinegoziazione, in modo tale che essa possa prevenire qualunque tentativo di richiedere una surrogazione da parte del primo, con le ulteriori negative conseguenze che si potrebbero determinare in capo all’istituto di credito189
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Infine, la dottrina ha preso posizione sulla questione della forma del contratto modificativo. Come noto, il contratto di mutuo non necessita di forma solenne, essendo informato al principio di libertà delle forme; si è visto poi che il mutuo di scopo contratto nell’ambito della procedura di portabilità necessita della forma scritta ad substantiam. Per quanto concerne i mutui bancari, infatti, l’art. 117 T.U.B. detta una disciplina formale ben più stringente di quella ordinaria, in quanto prevede che il negozio sia stipulato con forma scritta, sotto pena di nullità190. Il principio di simmetria delle forme contrattuali, già più sopra
189 FAUSTI, La rinegoziazione dei mutui, cit., 747; PADOLECCHIA, Nessun obbligo di
annotazione degli atti di rinegoziazione dei mutui bancari, in Notariato, 2008; DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali, cit., 266.
190
RISPOLI-FARINA, voce Mutuo di scopo, cit., 560; CARRESI, Il comodato e il mutuo, cit., 87; GRASSANI, voce Mutuo (Diritto civile), cit., 1049.
menzionato, impone che i contratti modificativi di un precedente contratto bancario di finanziamento siano conclusi mediante atto scritto. Non stupisce quindi che l’art. 120 quater c. 5 T.U.B. preveda espressamente, in coerenza con questi principi che la forma scritta, anche senza autentica, sia sufficiente per concludere un contratto modificativo del precedente mutuo. Naturalmente, la forma solenne sarà necessaria per quell’ulteriore incombenza che consiste nell’iscrizione dell’ipoteca nei pubblici registri191
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