surrogazione per volontà del debitore
8. I DOVERI INFORMATIVI E LA COLLABORAZIONE INTERBANCARIA
Come si è visto, il legislatore ha inteso incentivare il ricorso alla procedura di portabilità attraverso la predisposizione di appositi divieti, tesi a inibire tutti quei patti che avessero lo scopo di impedire all'utente dei servizi bancari di addivenire alla conclusione della procedura e attraverso l'impiego di incentivi fiscali. Il divieto legale tende a bloccare pratiche diffuse nella prassi negoziale mediante le quali le banche, al fine di ottenere il massimo realizzo in caso di estinzione anticipata del proprio debito, ottenevano una somma a titolo di penale per anticipato pagamento, in quanto un tale adempimento era considerato lesivo della propria posizione creditoria e della possibilità che l'istituto di credito potesse ricavare ulteriori utilità dal decorso ordinario del tempo, necessario per completare il piano di ammortamento predisposto al momento della conclusione del contratto di finanziamento167. In dottrina si è sottolineato come, in conseguenza del divieto di applicazione di “penali o altri oneri di qualsiasi altra natura”, non sia più lecito per l'istituto bancario, non solo chiedere una siffatta penale per qualsiasi anticipato pagamento ma anche nell'ambito del procedimento di surrogazione168.
167 GATTONI, La portabilità del mutuo e l'annotazione della surrogazione nell'ipoteca cit., 59. 168 SIRENA, La “portabilità del mutuo”bancario o finanziario, cit., 453; DOLMETTA, Questioni
sulla surrogazione per volontà del debitore ex art. 8 legge n. 40/2007, cit., 395; FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca, cit., 39; ARQUILLA, La nuova disciplina della portabilità del mutuo, cit., 2632. Cfr. BARATTERI, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità della fattispecie, cit., 63, secondo cui: “il legislatore ha inteso, evidentemente, fare riferimento al fatto che i soggetti vincolati, in base al rapporto originario, non possano essere ritenuti responsabili oltre il limite dello stesso rapporto
Si è già visto altresì che il quarto comma dell'art. 120 quater prevede il divieto di addebitare spese al debitore, di qualunque genere, anche in forma indiretta, per le procedure di perfezionamento della surrogazione e di istruzione della pratica da parte delle banche coinvolte nell'operazione, i cui rapporti debbono essere improntati alla collaborazione tra intermediari, a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. La dottrina si è divisa: da un lato vi è chi sostiene la tesi per la quale si tratta di norme meramente programmatiche169; dall’altro vi è chi intende dare a tale disposizione un significato giuridicamente cogente al fine di garantire la migliore tutela del debitore e quindi, la concorrenza tra istituti bancari, secondo il complessivo
originario considerato e, quindi, gli stessi non rispondono degli ulteriori oneri, penali e, comunque, obblighi, che siano eventualmente dovuti in base al rapporto fondamentale. Tali oneri non sono altro che quei rapporti eccedenti il contenuto e l’oggetto del rapporto di mutuo originario, oltre il quale i soggetti terzi vincolati non possono rispondere, anche se tali oneri siano comunque dovuti in base al rapporto fondamentale. Di tali oneri ulteriori potrà ritenersi responsabile soltanto il debitore principale, il quale è l’unico soggetto tenuto a rispondere in base allo stesso rapporto fondamentale, unitamente agli eventuali nuovi soggetti garanti dello stesso rapporto (i quali sono del tutto ammissibili, per legge). Per la determinazione degli oneri e penali considerati (in senso lato), nell’ambito della disposizione normativa citata, si deve far riferimento al criterio già più volte evidenziato, e tratto dai principi sull’indebito arricchimento, secondo il quale la responsabilità dei soggetti vincolati, in base al rapporto di mutuo originario, è determinata dalla minor somma fra l’importo totale del vecchio contratto di mutuo (con tutti i relativi accessori) e l’importo del nuovo contratto di mutuo (che, nel caso di specie, costituisce il rapporto fondamentale). Tali oneri corrispondono alle prestazioni che, nel caso concreto, siano dovute, in aggiunta, in base al rapporto fondamentale, e che eccedano il rapporto originario. Non vi sono, invece, oneri o penali giuridicamente rilevanti, in base alla disposizione di legge considerata, nel caso inverso, in cui il contenuto e l’oggetto del rapporto di mutuo originario ecceda il contenuto e l’oggetto del rapporto fondamentale. In tale ipotesi, i soggetti tenuti in base al rapporto originario, risponderanno, per intero, senza alcuna esclusione, nei limiti massimi imposti di tale rapporto considerato”.
169
disegno riformatore, voluto fin dal 2007170. La dottrina che ha sostenuto tale seconda soluzione ha ricondotto le disposizioni alla categoria delle norme imperative; tuttavia a tale assunto è stato opposto che il legislatore non intende sanzionare, con la disposizione in commento, clausole lesive di diritti del debitore, bensì porre un freno a comportamenti meramente dilatori o, comunque, di ostacolo al perfezionamento della surrogazione da parte delle banche171. La norma in commento indica il comportamento che gli istituti di credito debbono tenere tra loro, nell’ambito delle procedure di surrogazione, anche e soprattutto al fine di tutelare gli interessi del debitore. Si tratta dunque di regole di correttezza che rappresentano un’applicazione speciale dei noti principi generali. La violazione di tali regole, derivanti dal generale principio della buona fede nella fase delle trattative precontrattuali, darà vita, in caso di loro violazione, ad un’obbligazione di tipo risarcitorio e non alla declaratoria di nullità del negozio giuridico, stipulato in virtù di un comportamento non corretto172. Nel caso in cui, invece, le regole di
170 FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca, cit., 39; LEMMA, Sub art.
120 quater, cit., 1795.
171 DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali, cit., 215. 172 LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1795. Cfr. Cass., 19 dicembre 2007, n. 26724, in Danno e
Responsabilità, 2008, 5, 525, secondo cui: “in relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (cd. "nullità virtuale"), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch'esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale può essere fonte di responsabilità. Ne consegue che, in tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base all'art. 6 della legge n. 1 del 1991) può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di
correttezza venissero violate durante l’esecuzione del contratto si tratterà di un vero e proprio inadempimento contrattuale che, come tale, darà vita al diritto della parte a ottenere la risoluzione per inadempimento dell’intero contratto. Più in particolare, gli obblighi posti a carico della banca mutuante, nella fase preparatoria della surrogazione ex art. 120 quater T.U.B. sono dunque obblighi contrattuali, in quanto derivanti da un’obbligazione integrativa di origine legale, cogente per l’istituto di credito originario finanziatore173
.
Per ciò che concerne i rapporti tra banca originaria e banca subentrante questi sono regolati dallo stesso art. 120 quater T.U.B., il cui comma 7 prevede espressamente che la banca originaria possa rivalersi, quanto alle somme versate al debitore, nei confronti della banca subentrante, in caso di imputabilità a quest’ultima dei comportamenti che hanno causato i danni al debitore.
Guardando invece, i rapporti tra debitore e banca subentrante, ferma comunque la considerazione che al primo è specificamente attribuita un’azione nei confronti della banca originaria, gli stessi si devono inquadrare nella fase delle
intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. "contratto quadro", il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del "contratto quadro"; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418 c. 1 c.c., la nullità del cosiddetto "contratto quadro" o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso”.
173
BARATTERI, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità della fattispecie, cit., 273.
trattative precontrattuali174. La dottrina ritiene che, nonostante il silenzio dell’art. 1337 c.c., nulla vieta che soggetti terzi partecipino alla fase delle trattative.
Va ricordato che la pratica conosce prevalentemente comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione nei confronti del cliente e della banca subentrante, effettuati dalla banca originaria. Esse si concretizzano, generalmente, nell’imposizione di specifiche misure ritorsive, tali da determinare un aggravio economico, come l’aumento del tasso di interesse nel contratto di mutuo175. La dottrina, tuttavia, a livello meramente astratto, riconosce anche la possibilità che sia la stessa banca surrogante ad avere un oggettivo interesse ad ostacolare il suo subentro nel nuovo rapporto contrattuale. In questo caso il debitore potrebbe tutelarsi ricorrendo al comma 7 dell’art. 120 quater, soluzione predeterminata dal legislatore anche con riferimento al soggetto passivamente legittimato al risarcimento176.
Per completezza, va aggiunto che, ancora una volta per favorire il debitore, è previsto che la procedura di surrogazione avvenga entro il termine di dieci giorni decorrenti dal momento in cui l’istituto di credito subentrante inoltra
174 In questo senso cfr. NATALI, Considerazioni in materia di surroga del mutuo ipotecario e sua
prassi applicativa, in Il Quotidiano giuridico – quotidiano di informazione e approfondimento giuridico, n. 3/2/2010.
175
Per una ricostruzione del fenomeno delle pratiche commerciali scorrette nel settore bancario, cfr. GENOVESE, Il contrasto delle pratiche commerciali scorrette nel settore bancario, in Giurisprudenza commerciale, 2011, 200 ss., che ricorda come nell’ambito dei rapporti commerciali delle banche si deve richiedere una particolare correttezza e diligenza da parte dell’operatore bancario, vista la delicatezza dei servizi forniti, l’elevato tasso di asimmetrie informative che contraddistingue il rapporto tra banca e fruitori del servizio, nonché l’elevata aspettativa di diligenza che il contraente ripone nei confronti della banca.
176
Cfr. NATALI, Considerazioni in materia di surroga del mutuo ipotecario e sua prassi applicativa, cit.
richiesta alla banca originaria di avviare le procedure di istruzione della pratica di surrogazione177. In caso di ritardo è previsto un risarcimento in favore del cliente in misura pari all’1% del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo178.