surrogazione per volontà del debitore
6. LA NULLITÀ DELLE CLAUSOLE IMPEDITIVE E ONEROSE
Come si è più volte detto, il legislatore introducendo il meccanismo di portabilità, ha inteso dare nuova vita all’istituto della surrogazione per volontà del debitore152. Per far ciò ha inserito nel testo di legge diversi incentivi quali la previsione del mantenimento dei benefici fiscali ottenuti con il finanziamento originario, previsto dall’art. 120 quater c. 8 T.U.B. e diversi meccanismi sanzionatori quali il rimedio del risarcimento del danno in favore del contraente debole e diverse sanzioni negoziali, tendenti alla declaratoria di nullità di quelle clausole aventi lo scopo di impedire o comunque restringere l’esercizio di
152 LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1781, secondo cui l’istituto in esame si inserisce in un
contesto di liberalizzazione dell’operatività finanziaria di ampia portata, che interviene sulle dinamiche negoziali, sui relativi costi transattivi e, più in generale, sulle relazioni che si realizzano nel circuito dei finanziamenti. Si è in presenza di un complesso dispositivo che si pone a base di un nuovo mercato secondario, alimentato dalla domanda di migliori condizioni di credito da parte di soggetti già finanziati dal sistema bancario. L’interpretazione della norma non deve dunque restare circoscritta alla verifica critica delle opzioni regolatorie proposte dall’art. 120 quater e della relativa incidenza sugli istituti tradizionali del nostro ordinamento, ma deve estendersi fino a considerare gli effetti che la medesima realizza nel mercato dei capitali, in una prospettiva attenta a coniugare l’intervento pubblico con le finalità generali e con quelle proprie della regolazione bancaria.
determinate facoltà di surrogazione per il debitore153. Tali clausole, prima dell’emanazione della legge in esame, trovavano già regolamentazione all’interno del Codice del Consumo, limitatamente ai contratti stipulati tra il consumatore e il professionista, poiché rientravano pienamente entro quelle disposizioni determinative di un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, ai danni del consumatore154. Si è già avuto modo di osservare come l’art. 120 quater non rientri nel complesso sistema del diritto dei consumatori, tuttavia la dottrina ritiene che laddove nella concreta negoziazione si rientri entro i presupposti soggettivi di applicazione di quest’ultimo sistema, esso debba prevalere e che dunque la surrogazione nei rapporti di finanziamento bancario possa essere regolata sia dall’art. 120 quater T.U.B., quanto all’operazione di surrogazione e al subentro nelle garanzie annesse al rapporto di credito, sia dal diritto del consumatore, quanto agli aspetti dei contratti di finanziamento finalizzati all’operazione surrogatoria155.
La norma in esame prevede che qualunque patto, anche successivo alla conclusione del finanziamento, teso a impedire l’esercizio della surrogazione o a renderlo più complesso sia affetto da radicale nullità, per contrarietà a norme imperative, ciò in coerenza coi principi generali. La dottrina ritiene che la nullità dei patti che ostacolano il corretto funzionamento della portabilità sia una nullità relativa che, a norma dell’art. 127 comma 2. T.U.B., opera soltanto a vantaggio
153 ARQUILLA, La nuova disciplina della portabilità del mutuo, cit., 2632; FALCONE, Le
operazioni di credito fondiario ala luce delle disposizioni del decreto legge n. 7 del 2007, convertito nella legge n. 40/2007, cit., 727; CERVINI, Estinzione anticipata dei finanziamenti, cit., 346.
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DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali, cit., 243.
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del cliente e può essere rilevata d’ufficio dal giudice156
. Nel contesto normativo di settore, la rilevabilità d’ufficio della nullità, oltre a proteggere il contraente debole, produce effetti anche nei confronti del nuovo creditore, che potrà avvalersi di tale rilievo in una eventuale causa contro il finanziatore originario157. La norma si occupa altresì della nullità parziale, con lo scopo precipuo di conservare gli effetti del contratto, in osservanza dei principi generali
156 LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1795. Cfr. CEOLIN, La c.d. portabilità dei mutui e la
cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, cit., 268, secondo cui, a differenza di quanto avviene nel caso in cui la legge prevede una nullità relativa, primo tra tutti proprio il codice del consumo, con l’art. 36, nessuna norma di legge dispone una restrizione della legittimazione attiva all’impugnazione dei patti limitativi della facoltà di surrogazione, in quanto il testo si limita a stabilire che la sanzione applicabile sia quella della nullità. Da ciò non può che opinarsi, in difetto di una disposizione specifica della legge, in favore dell’applicazione dello statuto generale della nullità di cui al codice civile, ivi compresa la stessa legittimazione attiva. V. altresì TASSINARI, Portabilità del mutuo e surrogazione dopo l'articolo 8 del d.l. sulla concorrenza, cit. secondo cui è lo stesso fondamento della nullità in commento a dover essere criticamente rivisto, rispetto all’immediata riconduzione alla tutela del debitore. In realtà, l’intenzione del legislatore non era limitata alla sola tutela degli interessi privatistici del debitore, ma era (ed è) primariamente la promozione (che sia opportuno che intervenga il legislatore con proprio atto normativo a imporre condizioni di mercato è un altro discorso di politica economica e industriale, non pertinente alla presente trattazione giuridica) di interessi generali, coincidenti con lo sviluppo di un ordinato e competitivo mercato concorrenziale bancario. La tutela di interessi generali, ulteriori e poziori rispetto a quelli meramente privatistici, non sembra compatibile che con la ricostruzione in termini di assolutezza della nullità in commento; MONTICELLI, Il sistema delle nullità contrattuali e la funzione notarile, in Notariato, 2010, 692 il quale ammonisce come non si possa inferire l’assolutezza della nullità di una determinata clausola laddove il legislatore sancendo siffatta invalidità ometta di stabilirne la legittimazione attiva a farla valere. Ciò perché la nullità relativa non può essere considerata come ipotesi eccezionale (essendo al contrario del tutto residuale la nullità assoluta del codice). L’A. prosegue ritenendo come solo a seguito di un’approfondita analisi su quali siano gli interessi protetti dalla sanzione si possa addivenire alla qualificazione, in termini assoluti o relativi, della nullità in esame.
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Cfr. ALPA, Commento sub art. 23 T.U.F., in A.A.V.V., Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa, Capriglione, 1998, 259.
dell’ordinamento, che, come noto, predilige il mantenimento degli effetti non viziati dipendenti da un contratto rispetto all’eliminazione completa dell’atto di autonomia privata e del suo conseguente regolamento, al fine di preservare l’espressione della volontà delle parti e di garantire la circolazione della ricchezza158. Tale principio di conservazione degli effetti del contratto, in presenza di una nullità parziale, subisce un’eccezione nel caso in cui l’inserimento della clausola affetta da invalidità fosse stato necessario ai fini dell’ottenimento dell’accordo delle parti, su tutto il contratto. Tale principio corrisponde anch’esso a un’esigenza di coerenza logica dell’ordinamento che non ritiene di poter mantenere in vita un contratto che difetti di una parte imprescindibile per il conseguimento della causa concreta del negozio stesso, ossia un contratto la cui modifica, determinata dal meccanismo generale della nullità parziale, non consente più alle parti di realizzare i propri interessi159. La dottrina, in sede di
158 ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato Iudica – Zatti, Milano, 2001, 458 e ss. 159 Con queste parole DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie
reali, cit., 246. Cfr. BIANCA, Diritto civile, cit., 640. Così in giurisprudenza cfr. Cass., 1 marzo 1995 n. 2340 in Massimario Giurisprudenza Italiana, 1995 “in caso di nullità parziale di un negozio, l'indagine diretta a stabilire, ai fini della conservazione del negozio stesso, se la pattuizione nulla debba ritenersi essenziale va condotta con criterio oggettivo, con riferimento alla perdurante utilità del contratto rispetto agli interessi con esso perseguiti”. Contrario MESSINEO, Il contratto, vol. II in Trattato di diritto civile Cicu – Messineo, Milano, 1972, 387, il quale ritiene che la nullità dell’intero contratto, sancita in caso di invalidità di una clausola dello stesso, sia da dichiarare a seguito di una rigorosa indagine di tipo soggettivistico, in modo tale che il giudice sia chiamato a rispondere alla domanda se la volontà delle parti si sarebbe ugualmente indirizzata alla conclusione del contratto, in mancanza della clausola espunta. Cfr. Cass., 5 luglio 2000 n. 8970 in Corriere giuridico, 2001, 1499 secondo cui “in tema di contratti conclusi mediante utilizzazione di moduli o formulari predisposti da una delle parti, l'inserimento in essi di una clausola non comporta automaticamente la essenzialità della stessa, con la conseguente estensione della sua eventuale nullità all'intero contratto, essendo, invece, necessaria al riguardo un apprezzamento in
commento al Codice del consumo, ha ritenuto che il contratto quand’anche affetto da clausole nulle in quanto abusive rimarrebbe comunque in essere, derogandosi pertanto al regime comune di cui all’art. 1419 c.c., in quanto la ratio dell’intervento del legislatore è di protezione del consumatore, cosa che verrebbe pregiudicata se venisse travolto, unitamente alla clausola abusiva, l’intero contratto160. Nella versione originaria del d.l. 7/2007 l’art. 8, nel sancire la nullità di ogni patto che rendesse più difficile l’esercizio della facoltà di surrogazione, non specificava se la nullità fosse necessariamente parziale, ovvero se fosse applicabile la disciplina di diritto comune. La dottrina161 si è orientata in favore della parzialità necessaria della nullità ritenendo che, nonostante il silenzio della legge, la nullità in parola non possa essere sottratta alla disciplina specifica di tutela delle parti deboli e che, quindi, anch’essa debba essere annoverata tra le ipotesi di c.d. nullità necessariamente parziale162. In sede di conversione del decreto il legislatore ha integrato il teso di legge inserendo uno specifico riferimento alla necessità della nullità parziale, rendendo il dato normativo più coerente con l’assetto generale del provvedimento.
ordine alla volontà delle parti quale obiettivamente ricostruibile sulla base del concreto regolamento di interessi, rimesso al giudice di merito ed incensurabile in cassazione se adeguatamente e razionalmente motivato”.
160 RUFFOLO, Condizioni generali di contratto, clausole vessatorie e contratto concluso mediante
moduli e formulari, in Clausole “vessatorie” e “abusive”: gli artt.1469-bis ss. cc. e i contratti col consumatore, Milano 1997, 87 il quale parla espressa di deroga apportata dall’art. 1469 quinquies c. 1 c.c. (ora art. 36 c. 1 cod. cons.) rispetto all’art. 1419 c. 1 c.c..
161 ROPPO, Il contratto del Duemila, Torino, 2011, 71. 162
Il ragionamento è tratto da DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali, cit., 247.