surrogazione per volontà del debitore
2. AMBITO APPLICATIVO E SOGGETTI COINVOLT
Presupposto fondamentale perché possa operare la portabilità è l’esistenza di un rapporto giuridico tra il debitore e un istituto bancario avente la sua fonte in un contratto di mutuo bancario o di apertura di credito. Il d.lgs. 141/2010, nell’introdurre l’art. 120 quater ha modificato la previgente disciplina estendendola a qualunque tipo di finanziamento bancario, a prescindere dal nomen e dalla causa dello stesso. La surrogazione può dunque essere eseguita con riferimento a qualsiasi forma di finanziamento, per qualunque finalità, con un
terzo che volesse adempiere si vedrebbe opporre dal creditore, che generalmente non ha il potere di opporsi all'adempimento del terzo (art. 1180 c. 1 c.c.), la presenza di un termine che rende non eseguibile la prestazione”.
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qualsiasi contratto concluso tra un soggetto e un intermediario bancario o finanziario111.
L’art. 8 d.l. 7/2007, nella versione originaria anteriore alla legge di conversione, si riferiva esclusivamente alle operazioni finanziarie che potevano essere oggetto di surrogazione per volontà del debitore, nonostante l’inesigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore; tale riferimento avrebbe potuto far ritenere che la disciplina fosse applicabile, quanto al lato soggettivo del mutuante, a qualunque soggetto capace di agire. Fin dai primi commenti è stato però chiaro agli interpreti che tali contratti di finanziamento rientrano nella definizione di attività bancaria, per tale intendendosi l’attività di raccolta di risparmio tra il pubblico e, in particolare, di esercizio del credito, riservate dall’art. 10 T.U.B. in via esclusiva alle banche o alle società soggette alla vigilanza della Banca d’Italia, definite dal codice civile come attività riservate (artt. 2329 n. 3 e 2447 bis comma 2 c.c.)112. Inoltre, la norma fa un riferimento specifico, si è visto, oltre che al contratto di mutuo – che può essere costituito tra privati, nonostante la figura del mutuo bancario sia quella maggiormente diffusa – anche all’apertura di credito, regolato agli artt. 1842 ss. del codice civile tra i contratti bancari. In definitiva, anche tenendo conto del dato letterale che
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AMATI, Finanziamenti bancari: cancellazione di ipoteca, estinzione anticipata del mutuo e sua portabilità, cit., 37; ARQUILLA, La nuova disciplina della portabilità del mutuo, cit., 2632; FALCONE, Le operazioni di credito fondiario ala luce delle disposizioni del decreto legge n. 7 del 2007, convertito nella legge n. 40/2007, cit., 727; CERVINI, Estinzione anticipata dei finanziamenti, cit., 346; CHIANALE, Le nuove regole per la cancellazione dell’ipoteca per i mutui bancari, cit., 487.
112 CEOLIN, La c.d. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel
decreto Bersani bis, cit., 268; LEMMA, Sub art. 120 quater, in Commentario al Testo Unico Bancario, a cura di Capriglione, Padova, 2012, 1779.
ripetutamente si riferisce alle operazioni “bancarie”, deve ritenersi che solo la banca può essere il soggetto che, concluso il contratto di finanziamento, può subentrare al altro istituto di credito mediante la surrogazione. Questa interpretazione è confermata dalla legge di conversione che ha chiarito che i contratti oggetto di possibile surrogazione debbano essere conclusi da parte di intermediari bancari e finanziari, disposizione poi confluita nell’art. 120 quater T.U.B.
Ciò chiarito, va affrontato il problema della definizione del soggetto che conclude con l’istituto bancario o finanziario i contratti ai quali sia possibile applicare la surrogazione. La normativa fa riferimento genericamente al “debitore”, con ciò dividendo la dottrina: da un lato vi è chi considera applicabile la disciplina a qualunque debitore a prescindere dalle qualità soggettive e dallo scopo con il quale è stato concluso il contratto di finanziamento; dall’altro vi è chi sostiene che la normativa si riferisca unicamente alla categoria dei consumatori, definiti dal d.lgs. 206/2005 come le persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, appoggiandosi su elementi ricavabili dal testo legislativo. Chi sostiene tale tesi si riferisce alla rubrica del provvedimento, emanato come si è visto, al fine di tutelare i consumatori attraverso misure urgenti, e al complesso delle disposizioni normative che qualificherebbero il contratto di finanziamento di cui si tratta come atto di consumo, ritenendo così applicabile la regolamentazione consumeristica113.
113 FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca, cit., 48, dubita della
generalizzata applicabilità della portabilità, ritenendo che il d.l. n. 40/2007 dia per presupposta la qualifica di consumatore in capo al debitore che vuole la surrogazione.
I sostenitori della tesi avversa hanno trovato un valido argomento di confutazione nella collocazione dell’istituto della portabilità del mutuo all’interno del Testo Unico Bancario, invece che nel Codice del consumo114. La possibilità di estinzione anticipata del mutuo e conseguente risoluzione del contratto era peraltro già prevista dall’art. 40 di tale testo legislativo, che dava facoltà ai debitori di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso onnicomprensivo per l'estinzione contrattualmente stabilito. Tale possibilità viene ora arricchita da un lato con il riferimento espresso alla figura prevista all’art. 1202 c.c. e dall’altro con la previsione di un divieto di pattuizioni che impediscano o rendano più oneroso l’esercizio di tale facoltà. In definitiva, in tema di surrogazione del contratto di finanziamento, i sostenitori della tesi c.d. letterale, preso atto della mancanza di decisivi elementi nel testo normativo che lascino intendere una specifica applicazione della stessa solo a speciali categorie di operatori economici, ritengono che qualunque soggetto di diritto che possa acquisire obbligazioni dal
114 Cfr. LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1785 che afferma: “Ulteriori prospettive del rapporto
tra autonomia contrattuale e mercato si rinvengono nelle modifiche recate alla norma in commento dal d.lgs. 141/2010, che ha ridefinito il sistema della vigilanza sulle operazioni di credito. È noto che tale provvedimento supera l’obiettivo del mero riequilibrio del potere contrattuale tra intermediario e cliente, distinguendosi per un portato particolarmente complesso, proiettato verso l’ulteriore obiettivo di migliorare il funzionamento e la sicurezza del mercato dei capitali. Significativa in proposito è la trasposizione della disciplina relativa a surrogazione, rinegoziazione e portabilità nel Testo Unico Bancario. Si deve infatti ritenere che siano ora applicabili i principi generali del nuovo ambiente normativo, donde l’obbligo di aver riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza ed alla competitività del sistema finanziario, nonché al coordinamento con le altre disposizioni in materia creditizia”.
lato passivo sia possibile destinatario della norma115. Per tali Autori il tenore letterale della rubrica sarebbe irrilevante, poiché la stessa non avrebbe alcun significato normativo; inoltre la collocazione dell’istituto all’interno del titolo VI capo I del T.U.B., non lascerebbe spazio ad altre interpretazioni, poiché in tale sede vengono regolate la trasparenza delle condizioni contrattuali e i rapporti con i clienti dei soggetti che svolgono operazioni e servizi bancari e finanziari, con ciò confermando l’applicazione della disciplina all’attività contrattuale delle banche. Va anche sottolineato come la tesi dottrinale opposta desti perplessità in mancanza di un’espressa presa di posizione da parte del legislatore e che la stessa porti con sé alcune contraddizioni in quanto le esigenze alla base della flessibilità del debito bancario ipotecario sono senz’altro comuni anche agli imprenditori116
. Si è posto altresì in dottrina il problema dell’estensione della normativa al debitore persona giuridica. La maggior parte degli autori è orientato verso la tesi più liberale, giudicando applicabile la disciplina a qualunque soggetto, persona fisica o giuridica, nonché ente privo di personalità,pur autonomo dai singoli soggetti che ne fanno parte, concluda un qualsiasi contratto di finanziamento bancario. A sostegno di tale opinione, gli Autori pongono la considerazione in base alla quale la ratio legis del provvedimento sia estranea alla logica del diritto del consumatori, poiché lo scopo della normativa non è quello di equiparare le
115 SIRENA, La “portabilità del mutuo”bancario o finanziario, cit., 453; GIAMPIERI, Il decreto
sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma, in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, 469; GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancari, cit., 464.
116 Cfr. FAUSTI, Mutui e clausole vessatorie, cit., 535; LEMMA, Sub art. 120 quater, cit., 1785;
CEOLIN, La c.d. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, cit., 268.
posizioni sperequate di debitori e banche, bensì quello di fungere da strumento di intervento e regolazione dell’economia al fine di garantire, nell’interesse solo mediato e indiretto degli utenti, una maggior concorrenza tra gli istituti di credito117.
Quanto al creditore originario, la lettera del testo non fa sorgere dubbi in merito alla qualificazione dello stesso: deve trattarsi necessariamente di un istituto bancario o di un intermediario finanziario ai sensi degli artt. 106 ss. T.U.B. Al contrario, con riguardo alla persona del nuovo creditore subentrante, la dottrina è incerta sull’ambito di applicazione della disposizione. La legge fa infatti riferimento genericamente al “mutuante surrogato” senza ulteriori specificazioni. Da un lato, vi è chi ritiene che la normativa debba applicarsi a qualunque soggetto possa offrire, a condizioni più favorevoli, un nuovo finanziamento. L’attività di prestazione di un contratto di finanziamento non è infatti vietata ai soggetti che non siano banche, altrimenti, si sostiene, dovrebbero ritenersi illegittime le norme civilistiche che regolano il contratto di mutuo che, come noto, si applica indistintamente agli istituti di credito come ai privati118. All’opposto, altri Autori119 ritengono applicabile la disciplina unicamente alle banche e agli istituti ad esse assimilati, facendo leva sul dato normativo che, all’art. 120 quater T.U.B.,
117 AMATI, Finanziamenti bancari: cancellazione di ipoteca, estinzione anticipata del mutuo e
sua portabilità, cit., 37; ARQUILLA, La nuova disciplina della portabilità del mutuo, cit., 2632; FALCONE, Le operazioni di credito fondiario ala luce delle disposizioni del decreto legge n. 7 del 2007, convertito nella legge n. 40/2007, cit., 727; CERVINI, Estinzione anticipata dei finanziamenti, cit., 346; CHIANALE, Le nuove regole per la cancellazione dell’ipoteca per i mutui bancari, cit., 487.
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Così DI STASO, Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali, cit., 179.
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parla di “intermediario subentrante” e fa riferimento alle procedure poste in essere tipicamente dagli istituti di credito precedentemente al rilascio di un finanziamento.
Tutto ciò chiarito, deve aggiungersi che il d.l. n. 70/2011 convertito in legge n. 106/2011, ha modificato l’art. 120 quater T.U.B., inserendo una disposizione che individua in maniera specifica alcune categorie di mutuatari, pur sempre nell’ambito di rapporti di finanziamento con istituti di credito, individuati come coloro che possono fruire delle facoltà di surrogazione previste dalla legge. La norma, dopo aver stabilito che le disposizioni si estendono anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti e non hanno ad oggetto contratti di locazione finanziaria, prevede l’applicazione della normativa ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese, come definite dal d.lgs. n. 11/2010. Nel concetto di persona fisica rientrano non solo coloro che concludono contratti per finalità personali ma anche coloro che agiscono al fine di esercitare la propria attività lavorativa o d’impresa, anche senza ricorrere allo strumento societario. Per microimpresa si intende quella che possiede meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo (corrispondente al totale dell'attivo patrimoniale) non superiore a 2 milioni di euro. Parte della dottrina riteneva applicabile a tali soggetti la medesima disciplina della tutela del consumatore anche prima della novella, in quanto anch’essi titolari di posizioni
meritevoli di tutela poiché posti in posizione di sudditanza rispetto alla controparte120.
Analizzate le posizioni dei soggetti coinvolti nell’operazione di portabilità, si dovrà ora procedere allo studio del meccanismo formale dell’operazione alla luce delle considerazioni svolte sull’istituto della surrogazione per pagamento, così come prevista dal legislatore della novella.