La surrogazione per volontà del creditore è la surrogazione che il creditore dispone in favore del terzo adempiente mediante atto espresso e contemporaneo al pagamento50. L’atto di surrogazione richiede l’esplicita dichiarazione del creditore di surrogare il terzo nei propri diritti. La manifestazione della volontà del creditore di surrogare il terzo nei propri diritti deve infatti assumere una propria entità esteriore che, costituendo in favore del terzo che ha pagato la fonte di una
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nuova obbligazione, sia suscettibile di essere portata a conoscenza del debitore51. La dichiarazione, non recettizia, è normalmente contenuta nella quietanza ma la legge non prescrive l’onere della forma scritta a pena di nullità52.
La surrogazione deve essere contemporanea al pagamento in quanto un atto successivo avrebbe ad oggetto un rapporto già definitivamente estinto53. Parte della dottrina ritiene tuttavia che il pagamento del terzo, in sé considerato, non abbia necessariamente una tale efficacia, sicché la dichiarazione potrebbe avere piuttosto la funzione di impedire che il creditore riceva una prestazione illegittima, poiché non dovuta e non definibile come un vero e proprio adempimento del terzo54. Alcuni Autori55 ritengono poi ammissibile che la
51 Cass., 21 febbraio 1985, n. 1543, in Mass. Giur. it., 1985, la quale, alla stregua del principio in
esame, ha reputato che l’avere le parti dato atto che il pagamento del terzo avveniva con animo di rivalsa non indicava in modo non equivoco la volontà di operare la sostituzione. Secondo MAGAZZÙ, Surrogazione per pagamento, cit., 1519, tale onere non deve essere necessariamente formulato con atto scritto, potendo le parti limitarsi a una mera dichiarazione orale: per l'importanza che riveste nei confronti del debitore, la cui volontà resta estranea e irrilevante al perfezionamento della surrogazione de qua, l'ordinamento preclude soltanto il comportamento concludente.
52 L’onere della dichiarazione espressa e l’onere della forma scritta sono infatti oneri di carattere
eccezionale la cui necessità deve essere prevista specificamente dalla legge.
53 BRECCIA, Le obbligazioni, cit., 767, secondo cui la contemporaneità della dichiarazione di
surroga rispetto al pagamento si giustifica con la necessità di evitare che il credito, non accompagnato dalla dichiarazione di surroga, si estingua, in quanto ormai sarebbe soddisfatto l’interesse del creditore.
54 CARPINO, Della surrogazione per pagamento, cit., 58, secondo cui: “l’adempimento del terzo
in tanto può determinare l’estinzione del credito (e dell’intero rapporto obbligatorio) in quanto sia accompagnato da un elemento volitivo debitamente estrinsecato; ora, poiché è chiaramente scolastico supporre che un soggetto estraneo ad un rapporto obbligatorio si limiti a mettere a disposizione del creditore una somma di denaro senza qualificare tale comportamento, ne segue che la prima qualificazione deriva proprio dal terzo. Costui può, subordinare il pagamento alla surrogazione, con la conseguenza che la mancata dichiarazione di surroga all’atto di ricevere il
dichiarazione sia resa in un tempo anteriore, ma sempre che la stessa abbia un oggetto determinato o determinabile e con effetto al momento del pagamento.
L’atto di surrogazione ha carattere negoziale, quale atto dispositivo del soggetto in ordine alla sorte del credito56. Non si tratta peraltro di un negozio di alienazione, né in particolare di un negozio di cessione del credito. L’atto del creditore, infatti, non trasferisce esso stesso il credito, ma concorre a formare una fattispecie traslativa il cui elemento centrale è sempre costituito dal pagamento.
Legittimato a surrogare è il creditore o la persona che lo rappresenta; dalla natura negoziale dell’atto di surrogazione consegue inoltre che il creditore deve avere la capacità di agire e che l’atto è suscettibile d’impugnazione nelle ipotesi di volontà viziata57.
pagamento, esclude la surrogazione, senza che possa prodursi l’estinzione del credito. Si tratterò puramente e semplicemente di un pagamento illegittimamente ricevuto”.
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Cfr. BIANCA, Diritto civile, cit., 348.
56 NOBILI, Le obbligazioni, Milano, 2001, 77, è dell'avviso, anche in omaggio alla stessa rubrica
dell'art. 1201 c.c., che si tratti di un vero e proprio negozio giuridico, in quanto l'effetto giuridico della surrogazione si perfeziona mediante l'espressione di volontà del creditore. Si tratterebbe pertanto di un negozio giuridico unilaterale eccezionalmente ammesso dall'ordinamento giuridico, in applicazione del principio generale di stretta tipizzazione (e tassatività) delle fattispecie unilaterali che possono produrre effetti giuridici nell'ordinamento italiano, ai sensi dell'art. 1987 c.c.. A tale conclusione si oppone la tesi della natura giuridica della surrogazione che è generata non già dalla volontà delle parti, bensì da quella della legge. Cfr. GAZZONI, Manuale di diritto privato, per cui la dichiarazione del creditore, richiesta dall'art. 1201 c.c., è un atto giuridico in senso stretto ovvero un atto non negoziale di autorizzazione al subingresso ex lege del solvens nel credito; MAGAZZÙ, Surrogazione per pagamento, cit., 1519, secondo cui è un atto di natura conservativa, come tale idoneo, tra l'altro, ad interrompere il decorso della prescrizione.
57 Così BIANCA, Diritto civile, cit., 349, secondo cui trattandosi di un atto destinato ad incidere
esclusivamente sulla sfera giuridica altrui, la legittimazione dell’annullamento non può essere riservata all’autore dell’atto, il quale non ha un interesse o comunque non ha un interesse preminente all’esercizio di tale rimedio. Analogamente a quanto previsto in tema di testamento,
La natura negoziale dell’atto surrogatorio è esclusa da un parte della dottrina, che ravvisa in esso un mero atto giuridico di designazione del terzo surrogato58. A tale tesi si è opposto59 che il creditore non si limita a designare il terzo surrogato, in quanto l’atto surrogatorio è necessario per conservare il rapporto obbligatorio che altrimenti si estinguerebbe in via assoluta. Inoltre, se anche l’atto surrogatorio si limitasse a designare il surrogato, esso varrebbe pur sempre a fissare l’effetto successorio in capo al nuovo titolare, confermando così la natura negoziale dell’atto.
La surrogazione può essere oggetto di rinunzia da parte del terzo adempiente, il quale può altresì pattuire, unitamente al creditore, determinate clausole ulteriori che vanno ad arricchire il contenuto negoziale della fattispecie. Tra esse si possono citare l'eliminazione degli interessi gravanti sul debitore o la loro riduzione, in modo tale che la surrogazione possa venire a giovamento del debitore e non già a suo detrimento, essendo principio irrinunciabile dell'ordinamento il divieto di aggravamento della posizione giuridica di un soggetto, senza che il medesimo vi abbia acconsentito60. Risulta chiaro che siffatte pattuizioni avrebbero natura giuridica accessoria rispetto all'effetto legale surrogatorio e che il terzo subentrante avrebbe altresì la possibilità di rinunziare senz'altro alla stessa surrogazione, mediante apposito negozio dismissivo del
trova piuttosto applicazione le regola che riconosce la legittimazione a chi abbia un interesse legittimo e diretto all’annullamento, ossia ai terzi garanti e ai creditori chirografari.
58 Cfr. CARPINO, Del pagamento con surrogazione, cit., 54, secondo cui l’effetto è direttamente
ricollegato dall’ordinamento all’attività satisfattoria del terzo; la dichiarazione di surroga non rileva come volontà dell’effetto ma come designazione del successibile.
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BIANCA, Diritto civile, cit., 349.
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credito, il quale fungerebbe da mera applicazione del principio generale della remissione del debito, di cui agli artt. 1236 e ss. c.c.61.