I. Fase crepuscolare ed emersione della crisi: l’assetto normativo attuale
10. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art 182bis L.F
L’introduzione degli accordi di ristrutturazione dei debiti con d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005121, nel testo della legge fallimentare, ha arricchito di uno strumento ulteriore la disciplina degli istituti di risoluzione negoziale della crisi di impresa. Nonostante l’attivazione su iniziativa del debitore permetta la conservazione di un essenziale carattere di volontarietà, lo spirito privatistico ne esce fortemente attenuato, posta la necessità della successiva omologazione ad opera del Tribunale. La conferma di tale carattere ibrido circa la natura giuridica dell’accordo deriva dunque dalla presenza di una fase giudiziale – conseguente alla fase stragiudiziale, nella quale avviene l’elaborazione dell’accordo in quanto espressione dell’autonomia privata delle parti – che ne affievolisce la natura privatistica, accostandola allo strumento del concordato preventivo122. Per questo motivo la ricostruzione in analisi sottolinea la difficoltà di guardare l’istituto in un’ottica esclusivamente negoziale, qualificandolo pertanto quale ―sub concordato‖ o ―concordato semplificato‖, in considerazione dell’assenza di qualsivoglia operazione di voto necessaria alla raccolta dei consensi dei creditori, invero già raggiunti privatisticamente. Per utilizzare un’espressione della recente dottrina123
, […] l’accordo incarna lo strumento principe in cui si esalta l’incontro tra
autonomia negoziale e insolvenza, espressione del nuovo corso che privilegia la volontà dei creditori. Nonostante le numerose deroghe al carattere di concorsualità
dell’istituto124
, non è escluso che esso soggiaccia a talune regole concorsuali. Tuttavia, ferma restando la suddivisibilità dei creditori in classi omogenee, continuano ad esservi creditori totalmente estranei all’accordo, oltre al fatto che la procedura non può dirsi orientata alla […] gestione unitaria della crisi, in quanto
manca di quella sovrastruttura che vigili sulla gestione e sulla regolare attuazione
121 Successivamente oggetto di modifiche e da ultimo aggiornato con d.l. 83/2015 conv. in
l. 132/2015 che ha introdotto l’art. 182septies L.F.
122 P. VALENSISE in Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis l. fall: spunti
per una prosecuzione del dibattito sull’inquadramento, www.rivistaodc.eu, http://rivistaodc.eu/media/11151/valensise.pdf - l’A. sottolinea come l’istituto dovrebbe coniugare il carattere di flessibilità (tipico delle soluzioni stragiudiziali), con la garanzia di tutela degli altri interessi coinvolti, grazie alla verifica operata dal giudice.
123
I. NOCERA, Riflessioni civilistiche sull’omologa degli accordi di ristrutturazione dei
debiti, Opinioni diritto civile, Il corriere giuridico 12/2013.
124 Oltre alla chiara deroga alla par condicio creditorum, non è previsto lo spossessamento,
ma manca anche un vero e proprio procedimento connotato dalla presenza di organi della procedura.
72
degli accordi125. Funzione di questi ultimi non è tanto infatti quella di regolare una tantum lo stato di crisi o di insolvenza attraverso l’omogenea soddisfazione di tutti i creditori, quanto più semplicemente assicurare l’adempimento del debitore sulla base di un accordo126. Finalità, è evidente, del tutto diversa dall’animo regolatore delle procedure concorsuali.
Durante la fase stragiudiziale, il debitore conclude un accordo con tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dell’esposizione debitoria, assicurando al contempo – per il tramite del giudizio di un professionista attestatore in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, co. 3, lett d) L.F. – la reale idoneità del piano a soddisfare integralmente i creditori rimasti estranei all’accordo, nei termini previsti dal co. 1. E’ opportuno puntualizzare che la soglia percentuale prevista non è che un requisito di serietà, in grado di suggerire la realizzabilità del progetto in termini economici, tra l’altro raggiungibile anche in un momento successivo. Non essendo infatti l’insieme dei creditori considerato una collettività in senso unitario, né sussistendo il bisogno di informare i creditori non aderenti all’accordo, non è neppure previsto alcun meccanismo di votazione che renda necessaria l’approvazione da una certa maggioranza127
. Dei piani che abbiano incontrato il consenso della menzionata soglia percentuale di crediti, può essere direttamente richiesta l’omologazione128. La lettera e) della disposizione poc’anzi citata, estende
poi lo schermo dell’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare anche tutti gli
atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato ai sensi dell’art 182bis L.F. Vengono inoltre estesi agli accordi anche il
meccanismo dell’automatic stay – art 168, co.1 L.F., dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e per i successivi 60 giorni – a protezione dalle azioni esecutive individuali dei creditori, ed il divieto di iniziare azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore di cui al co. 3 art 182bis L.F.
E’ opportuno soffermarsi sulla formulazione dell’art. 182bis co 1, L.F., laddove la disposizione di apertura enuncia il requisito dello stato di crisi129, elevandolo a presupposto oggettivo di ricorso all’accordo. Lungi dal voler accostare la funzione
125 Cit. I. NOCERA in op. cit. 126
Così S. DE MATTEIS in op. cit.
127 Così G. PRESTI in Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Banca borsa tit. cred.,
fasc.1, 2006, pag. 16
128
Più approfonditamente in materia L. STANGHELLINI in op. cit pag. 314 ss.
129
73
di tale strumento a quello dell’art. 67, co. 3, lett d), enunciato in funzione di risoluzione della prossimità della crisi o della crisi prospettica130, l’accordo di ristrutturazione è reso applicabile alla gestione della crisi in atto quand’anche essa fosse irreversibile. Lo stato di crisi ricorre pertanto come autonomo presupposto oggettivo dell’accordo di ristrutturazione, uno strumento caratterizzato da elementi di maggiore tipizzazione rispetto ai piani. Quest’ultima considerazione non vale ad escluderne una fondamentale funzione preventiva (se non della crisi, quantomeno di una dichiarazione di fallimento) rispetto all’eventuale peggioramento dello stato di salute dell’impresa, una volta appurato lo stato di crisi. Nonostante che l’intervento si attesti in un momento logicamente e cronologicamente antecedente rispetto ai piani di risanamento attestati, esso è quantomeno potenzialmente utile ad attenuare gli effetti tipicamente esponenziali di una crisi in atto131. Ciò è confermato dal presupposto in apertura richiamato, cioè il giudizio prognostico di idoneità del piano a prevenire uno stato di insolvenza ( per l’appunto, irreversibile) che renda il debitore incapace ad adempiere proprio nei confronti dei creditori rimasti estranei all’accordo. Non è infatti da trascurare il corollario del requisito dell’‖integrale pagamento dei creditori estranei‖ dell’art 182bis: la corsia preferenziale riservata ai creditori aderenti non si traduce in una accelerazione della distruzione del valore ancora esistente nell’impresa, che assorbendo risorse a favore dei più, avvilisce le aspettative dei creditori estranei. Al contrario, e proprio in considerazione di questo requisito, si ravvisa come a poter beneficiare della stipula degli accordi sia invece l’intera platea dei creditori interessati, sempre ammesso che non venga dichiarato il fallimento132.
Nonostante la piena legittimità di accordi esclusivamente liquidatori, si ravvisa poi come il contenuto essenziale di questi ultimi sia innanzitutto la ristrutturazione dei debiti. Il dato è da tenersi in debito conto, posto che, attraverso il riequilibrio dell’esposizione debitoria e in caso di successo delle operazioni, si agevola l’assorbimento della crisi avanzata ottenendo l’effetto ―preventivo‖ al fallimento.
130 Così S. DE MATTEIS in op. cit.
131 Citando S. DE MATTEIS in op. cit pag. 275: […] le tecniche di prevenzione
comprendono tutti quei processi e tutte quelle attività finalizzate a ridurre l’impatto una volta che lo stato di difficoltà si sia verificato, e, quindi, ad evitare l’aggravamento della crisi. l’A. dunque conclude per l’idoneità di ogni strumento negoziale a prevenire lo stato di
insolvenza, nonostante la non interscambiabilità dei vari istituti.
132
Circa le ricadute della dichiarazione di fallimento, che segna il ―fallimento‖ dell’accordo di ristrutturazione, si vedano le riflessioni di G. PRESTI in op. cit.par.6
74
Fuori dal perimetro della twilight zone e dunque collocato al terzo ed al quarto stadio della crisi133, l’accordo di ristrutturazione non è che un tentativo di ripristino della situazione debitoria poco prima del dissesto. L’effetto concorsuale di
automatic stay, peraltro subordinato al provvedimento di omologazione, si verifica
a partire dalla pubblicazione dell’accordo nel Registro delle imprese ed impedisce l’esperimento, per i successivi 60 giorni, di azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore. Similmente allo strumento di cui all’art. 67, comma 3, lett d), elemento di criticità degli accordi di ristrutturazione si sostanzia nell’assenza di una regolamentazione della fase delle trattative, nonché nell’inoperatività del meccanismo di cram down. Al primo difetto il legislatore ha peraltro rimediato, attraverso l’introduzione di una misura di anticipazione alla fase delle trattative dell’effetto di automatic stay, enucleata all’art. 182bis comma 6. Oggetto di una rivisitazione in quanto strumento utile anche al riequilibrio di situazioni di pre- crisi, e coerentemente all’intento di arginare le soluzioni liquidatorie, al decreto di inammissibilità della proposta di accordo di ristrutturazione non è fatta neppure conseguire in via automatica la dichiarazione di fallimento.