I. Fase crepuscolare ed emersione della crisi: l’assetto normativo attuale
8. Oneri di segnalazione e doveri del Collegio sindacale
Il ruolo essenziale delle funzioni in materia di rilevazione anticipata della crisi che il codice assegna al collegio sindacale, consente di concludere la disamina delle previsioni e degli strumenti di prevenzione di cui il diritto vigente si è momentaneamente dotato. Le prescrizioni di cui si discorre si riferiscono anche ai revisori legali dei conti, i quali nell’attività di verifica dell’attendibilità dei dati contabili riportati nel bilancio di esercizio [art.14 lett. b) D.Lgs. 39/2010] potrebbero scorgere errori ed anomalie riconducibili ad una situazione di crisi incipiente. Il potenziale ruolo di segnalazione di andamenti negativi affidato ai revisori – ma anche alle autorità fiscali e di sicurezza sociale – è altresì rammentato dalla proposta di direttiva della Commissione del 22.11.2016 (considerando n. 16), la quale suggerisce agli ordinamenti nazionali l’introduzione di un obbligo di segnalazione ai terzi in possesso di informazioni rilevanti. Nell’enunciare i compiti assegnati al collegio sindacale, l’art. 2403 c.c. riveste una funzione rilevante per l’emersione anticipata delle difficoltà aziendali, specialmente se ad esso è affidata anche la funzione di controllo contabile nei casi previsti dall’art. 2409bis c.c. La vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società si svolge difatti in una prospettiva ex ante, orientata dunque a rilevare quei segnali che facciano sorgere incertezze circa la capacità dell’impresa di operare secondo un principio di continuità aziendale. Ciò anche attraverso un apposito scambio di informazioni con l’incaricato della revisione legale (art. 2409septies c.c.), cui sono tuttavia assegnati compiti più concernenti la materia contabile quali l’espressione di un giudizio sul bilancio di esercizio nonché la verifica della regolare tenuta delle scritture contabili e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture medesime107.
La formulazione dell’art. 2403bis c.c. sembra celare la presenza di un embrionale sistema di allerta preventiva all’interno del codice, posto il sensibile richiamo allo scambio interlocutorio tipico dell’architettura di questo istituto. Al collegio sindacale – ed invero anche individualmente a ciascuno dei sindaci – è in tal senso attribuito un ampio potere informativo-ispettivo esercitabile in qualsiasi momento (art. 2403bis co. 1 c.c.). La legge gli riserva una facoltà di comunicazione diretta con gli amministratori, ai quali può rivolgere questioni concernenti l’andamento
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delle operazioni sociali o determinati affari (art. 2403 bis co. 2 c.c.). A tale
riguardo, le già citate Norme di comportamento del Collegio sindacale elaborate dal CNDCEC (Norma 5.2, Acquisizione di informazioni dall’organo
amministrativo), pongono un quid pluris rispetto alla formulazione del codice, per
favorirne una lettura sistematica. Accanto all’informazione periodica ricevuta dagli organi delegati circa il generale andamento della gestione, la Norma richiama le informazioni di ordine previsionale circa la prevedibile evoluzione della gestione dell’art. 2381 co. 5 c.c. E’ bene conferire un certo peso a tale espressione, specie se letta in combinato all’art 2406 co. 2 c.c., il quale dispone che il collegio sindacale convochi l’assemblea dei soci – previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione – qualora ravvisi fatti di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere, affinché prenda gli opportuni provvedimenti ed in ogni caso per rendere note ai soci le violazioni riscontrate. È chiaro che se si piega la disposizione nel verso della vigilanza sui fatti pregiudizievoli atti a compromettere la continuità aziendale, in tale espressione possono essere fatti rientrare anche fatti concernenti l’assetto eco-finanziario e dunque preannuncianti una crisi in fase di incubazione-maturazione. Ciò conferma da un lato il ruolo degli amministratori, quali diretti interlocutori del collegio in funzione dell’adozione di misure in risposta ai segnali di crisi; dall’altro la costante dell’informazione ai soci, altro aspetto in linea con l’early warning. La facoltà di convocazione dell’assemblea dei soci attribuita al collegio a seguito di omissione o ingiustificato ritardo da parte degli amministratori costituisce poi un potere-dovere da esercitarsi nell’ipotesi di sopravvenuti fatti censurabili di rilevante gravità ed urgenza di provvedere. Le specificazioni fornite dalla Norma 6.1 delle Norme di comportamento suggeriscono un ruolo di monitoraggio sia preventivo che successivo circa violazioni di legge, dello statuto o dei principi di corretta amministrazione, ma anche e soprattutto circa l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e amministrativo-contabile. Nell’ipotesi di persistente inerzia del consiglio di amministrazione all’invito del collegio circa l’adozione di adeguate misure di correzione, l’art. 2406 co. 1 c.c. legittima l’organo di controllo alla convocazione dell’assemblea dei soci, affinché adotti direttamente opportuni provvedimenti. L’assetto normativo vigente, così come integrato dalla normativa elaborata dai rappresentanti di categoria dei professionisti, istituisce un reticolato di rapporti tra gli organi societari che non pare troppo dissimile dall’early
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binomio ―collegio sindacale-consiglio di amministrazione‖ – entro i quali intercorre un rapporto di vigilanza in fase fisiologica e di diretta interrogazione all’approssimarsi di una fase di declino –, affiancata all’intervento dell’organo assembleare in funzione sostitutiva, rappresenta dunque una costante nella disciplina base dell’allerta preventiva. Della struttura di questo istituto risultante nel disegno del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza – invero, è bene anticiparlo, deviante dall’esposta architettura di base per via della presenza di un organismo esterno in sostituzione dell’assemblea (OCRI) – si darà conto in seguito. La stessa funzione di allerta e prevenzione viene attribuita anche ai noti meccanismi di denuncia di fatti ritenuti censurabili al collegio sindacale (art. 2408 c.c.) conferita ai soci che rappresentino 1/20 (per le società chiuse) ed 1/50 (per le società aperte) del capitale sociale. Alla medesima conclusione si giunge guardando al rimedio di ultima istanza di cui all’art 2409 c.c. operante in presenza di gravi irregolarità nella gestione compiute dagli amministratori: esso attribuisce a tanti soci che rappresentino 1/10 o 1/20 (per le società aperte) del capitale sociale la facoltà di presentare denunzia di tali irregolarità all’autorità giudiziaria.
La tendenza del legislatore ad astenersi dall’introdurre le regole contabili elaborate nell’ambito delle scienze aziendali, non ha ciò nonostante determinato una totale assenza di regolamentazione in materia di doveri degli amministratori con riguardo a tale ambito. In tal senso, regole di dettaglio sono contenute all’interno delle già esaminate Norme di comportamento del collegio sindacale elaborate dal CNDCEC, le quali forniscono un quadro dettagliato, oltre che in materia di prevenzione ed emersione della crisi (Norma 11.1), anche sulla disciplina di dettaglio sui doveri che il codice assegna al collegio sindacale. Prendendo atto dell’assenza di uno specifico meccanismo di allerta, le Norme di comportamento, come risultanti da una modifica del marzo 2015, dedicano una serie di Norme proprio alla materia della prevenzione (11.1 – 11.2). L’avverarsi di una fase crepuscolare implica un’accentuazione dell’attività di controllo del collegio sindacale, il quale […]vigila
che il sistema di controllo e gli assetti organizzativi adottati dalla società risultino adeguati a rilevare tempestivamente segnali che facciano emergere dubbi significativi sulla capacità dell’impresa di continuare ad operare come una entità in funzionamento (Norma 11.1). In primo luogo, per ―assetto organizzativo‖ si
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che il potere decisionale sia assegnato ed effettivamente esercitato ad un appropriato livello di competenza e responsabilità (Norma 3.4). Più
specificamente, l’assetto amministrativo-contabile è definito come […] l’insieme
delle direttive, delle procedure e delle prassi operative dirette a garantire la completezza, la correttezza e la tempestività di una informativa societaria attendibile, in accordo con i principi contabili adottati dall’impresa. Perché sia
adeguato, tale sistema deve garantire una completa, tempestiva e attendibile rilevazione contabile; produrre informazioni utili per la salvaguardia del patrimonio aziendale; produrre dati attendibili per la formazione del bilancio d’esercizio (Norma 3.6). Circa la funzione preventiva, i sistemi contabili dovranno essere in grado di elaborare piani previsionali di spesa e piani finanziari. Come ha rilevato la dottrina108, nonostante che la struttura organizzativa e contabile sia propria anche delle imprese di minori dimensioni, non è affatto scontato che in tutte vi sia anche un sistema di controllo interno. Tale è un sistema di tipo binario, tradizionalmente costituito da una funzione essenziale di auditing interno e da un sistema di analisi dei rischi esterni, ed obbligatorio solo per le imprese di maggiori dimensioni.
Con riguardo agli assetti adeguati – la cui adozione spetta agli amministratori –, il giudizio del collegio sindacale in fase di declino è modellato su un controllo più penetrante tanto più gli indizi della crisi siano gravi e perciò in grado di segnalare una crisi imminente109. L’organo di controllo è dunque deputato alla verifica della persistenza della continuità aziendale attraverso la vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo – posto che, l’idoneità a fungere da strumento di detezione, è ricompreso tra i caratteri di un assetto organizzativo adeguato –. Al fine di agevolare tale attività, è incoraggiato lo scambio di informazioni con il revisore legale, importante attore del controllo sulla continuità aziendale e colui
108 M. IRRERA in op. cit. 109
Circa il ruolo del collegio sindacale in tema di allerta, non possono non segnalarsi i rilievi di G. STRAMPELLI in op.cit, ad opinione del quale non può trascurarsi specialmente il ruolo del revisore legale dei conti, il quale deve segnalare l’appropriato
utilizzo da parte della direzione aziendale del presupposto della continuità aziendale nella redazione del bilancio ed in ogni caso deve indicare nella propria relazione eventuali elementi di incertezza […]. L’A. non manca di riportare le opinioni di altri esponenti della
dottrina (S. Fortunato), secondo i quali la circostanza del venire meno della continuità aziendale e gli obblighi del revisore legale in materia possono costituire una misura di allerta capace di attivare un meccanismo volto a meglio affrontare le situazioni di crisi.
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che ne elabora il giudizio, in luogo del collegio sindacale. Quest’ultimo rimane in ogni caso titolare del potere-dovere di informazione all’organo di amministrazione.
[…] Il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo di amministrazione e, se del caso, sollecitare lo stesso ad adottare opportuni provvedimenti. Se
pertanto l’organo di controllo intenda eccepire l’inidoneità degli assetti a rilevare segnali che possano far emergere dubbi significativi sulla capacità dell’impresa ad operare secondo un parametro di continuità, può (Norma 11.1):
- Chiedere all’organo amministrativo di fornire informazioni e chiarimenti in merito (da leggere in combinato con la Norma 5.2 in merito all’acquisizione di informazioni dall’organo amministrativo).
- Nel caso di inadeguata risposta da parte degli amministratori, chiedere all’organo amministrativo di intervenire tempestivamente con provvedimenti volti al recupero della continuità aziendale.
- Nel caso in cui lo ritenga opportuno, invitare il consiglio di amministrazione all’avvio di una procedura di composizione negoziale della crisi. In caso di persistente omissione del consiglio di amministrazione di adottare opportuni provvedimenti, a seguito delle esortazioni del collegio sindacale, quest’ultimo può ricorrere ai già analizzati rimedi degli artt. 2406 e 2409 c.c., integrati dalla Norma 11.2 delle Norme di comportamento. Nel ricorrere alla convocazione dell’assemblea ovvero alla denunzia al Tribunale in presenza dei requisiti di legge – presenza di un pregiudizio di tipo patrimoniale che ricada sull’intera compagine sociale anche futuro e cagionato da un’erronea gestione complessiva –, il collegio sindacale definisce l’ordine del giorno dell’assemblea, in modo da indirizzarne la discussione sulla situazione di crisi; correda la sua azione con un’adeguata documentazione a supporto dell’istruttoria condotta; redige ed espone in assemblea una relazione indicante i fatti di rilevante gravità idonei a compromettere la continuità aziendale. Potrà essere dunque l’assemblea ad intimare agli amministratori l’adozione di opportuni provvedimenti ovvero, come extrema ratio, deliberarne la revoca.
In ultima analisi, è opportuno rilevare come la configurazione dell’attuale diritto vigente permetta di ritenere comunque esistenti meccanismi assimilabili all’early
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prevenzione. Non manca la dottrina110 che, rimarcando tale conclusione, ritiene di rafforzare ciò che già è offerto dalla disciplina attuale attraverso l’interpretazione delle norme, - specie quelle relative alla competenza del collegio sindacale – di rilevanza centrale in materia di controllo interno.