La prevenzione nel modello francese

L’analisi comportamentale degli agenti economici fondata su rilievi empirici dimostra come la tendenza affermata e pressoché razionale dei creditori sia quella di introdursi all’interno di un quadro collettivo per l’accertamento del passivo e la concertazione con il debitore1. Anziché una disordinata congerie di azioni individuali, è dunque conveniente operare un meccanismo di normalizzazione del rischio attraverso la regolamentazione dei rapporti con gli agenti coinvolti. Ciò si traduce nell’organizzazione dei creditori all’interno di una procedura che garantisca la loro miglior soddisfazione, ponendo condizioni di trattamento uniformi. Il rischio economico – componente imprescindibile per lo stesso concetto di iniziativa economica –, riguarda tutti i soggetti che ruotano attorno al ciclo produttivo; il grado in cui si declina, più o meno elevato, è indice di maggiore o minore fluidità nell’equilibrio finanziario dell’impresa. Ad una consistente percentuale di risorse apportata dai terzi creditori – fornitori, banche ed intermediari finanziari, lavoratori dipendenti ed altre controparti – corrisponde un rischio economico più elevato. Ad una insufficiente disponibilità di risorse, ovvero

1 _{J.P. SORTAIS, Entreprises en difficulté. Les mécaniques d’alerte et de conciliation, 2015,}

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ad una certa anelasticità nelle scelte di impiego delle finanze disponibili, potrebbe corrispondere un peggioramento nelle condizioni di salute dell’impresa. Sulla base di tale riscontro, taluni ordinamenti si sono dotati di strumenti di segnalazione e di misure di rilevazione precoce delle gravi irregolarità o dei sintomi di squilibrio interno al sistema economico-finanziario dell’impresa.

L’ordinamento francese vede il proprio riferimento fondamentale nella legge del 1.3.1984 (prévention et après le règlement amiable des difficultés des enterprises), già modificata con la loi n. 94-475 sul versante della prevenzione e della semplificazione delle procedure di redressement e di liquidation judiciaire. A fronte dell’insufficienza manifestata dalla precedente riforma, la modifica intervenne al fine di consolidare proprio i meccanismi di allerta, nonché gli altri strumenti di prevenzione contenuti nella legge del 1984. Si è per tale via assistito ad un ampliamento dei poteri di convocazione ad opera del Presidente del Tribunale, nonché l’attribuzione della facoltà di nominare, nel contesto della disciplina del mandat ad hoc, la figura del mandatario.

La prima riforma, operata nel 1984, aveva comportato l’abrogazione della loi n. 67-563 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la fallite personnele et

les banqueroutes, nonché dell’ordonnance du 23 septembre 1967, sino a quel

momento vigenti in materia. Il nuovo modello si caratterizza per l’attenzione rivolta alla tutela della classe creditoria, nonché della stabilità del mercato, ponendo altresì le basi per il superamento del carattere punitivo nei confronti dell’imprenditore, percepito come anacronistico. Il superamento della finalità esclusivamente liquidatoria, nonché la spinta verso un modello concorsuale dotato di tempi di svolgimento più incalzanti, sono pertanto ricompresi tra gli obiettivi perseguiti dalla loi del 1.03.1984 così come dalla loi del 25.01.1985.

Lo strumento dell’allerta è congegnato in maniera tale da permettere l’individuazione tempestiva delle difficoltà delle imprese che non versino in stato di cessazione dei pagamenti. E’ opportuno segnalare, a tale riguardo, come la questione di maggiore rilievo consista nella identificazione delle criticità: questo interessa necessariamente sia il sistema di circolazione delle informazioni all’interno della società, sia l’analisi di bilancio. La dottrina ha da tempo ritenuto che i segnali inconfutabili di uno stato di difficoltà dell’impresa possano sintetizzarsi nella vulnerabilità finanziaria delle stesse, nel fenomeno della

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sottocapitalizzazione ed infine nell’insufficienza di fondi propri. E’ anche vero tuttavia che, nonostante il dibattito sul tema, il presupposto oggettivo legato al

going concern è costruito in maniera tale da mantenere una certa elasticità, e

dunque ammettere una certa discrezionalità interpretativa. Ciò che la dottrina francese chiama ―defaillance‖ può tuttavia essere prevenuta grazie ad un rigido sistema di controllo sulla gestione ed attraverso il tracciamento della situazione patrimoniale esistente, specie grazie allo strumento del bilancio di previsione. Ed uno dei pilastri su cui il sistema francese fonda il proprio articolato modello concorsuale è difatti la prevenzione tramite l’informazione contabile (prévention

par l’information comptable)2

. Ciascuna impresa che occupi almeno 300 salariati o realizzi un fatturato al netto delle imposte almeno pari a 18 milioni di euro, ha l’obbligo di redigere certi documenti previsionali3

. Si tratta del cd. diritto

economico dell’informazione, volto alla realizzazione di un’informazione che

possa dirsi globale e cioè riguardante sia i soci che i dipendenti. A tale risultato si giunge grazie all’obiettivo di trasparenza perseguito attraverso la documentazione contabile, specie nei confronti della cerchia di soggetti interessati, peraltro ampliata a partire dalla loi 845-2005, che ha esteso il dominio degli obblighi di informazione, cioè il loro campo di applicazione, a tutte le persone giuridiche di diritto privato.4

Il Codice di commercio francese impone il deposito di una serie di documenti, al fine di assicurare un quadro trasparente per ciascuna delle voci di bilancio. L’obbligo in questione è peraltro reso effettivo dalla previsione di una serie di sanzioni, applicabili in ipotesi di violazione. A tale riguardo, alla tradizionale contabilità a carattere retrospettivo, in grado di donare uno stato della situazione dell’impresa sulla base del passato, il sistema dell’informazione contabile è stato rafforzato dall’introduzione di una ―comptabilité prévisionelle‖, intesa ad anticipare eventuali movimenti rischiosi. In verità, la contabilità previsionale ha da tempo mostrato la sua natura duale: preventiva e retrospettiva insieme. Come dire che attraverso la previsione dei movimenti futuri, è possibile documentare più

2 _{Al solo scopo enunciativo, quattro sono i pilastri su cui si fonda il modello di prevenzione:}

prevention par l’information financière; prevention par l’information comptable; prevention par le reinsegnement des tiers; prevention tramite l’allerta dei dirigenti.

3 _{P.M. LE CORRE – Droit des entreprises en difficulté, 7a edition, 2015, Dalloz.} 4

Artt. L. 612-1 e L. 612-2 C. com. « personnes morales de droit privé non commerçantes

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accuratamente anche il passato. Secondo i principi della contabilità previsionale, le imprese sono tenute alla redazione ed al deposito dei seguenti documenti: bilan5, compte de résultat et annexe.6 La situazione dell’attivo disponibile e del passivo esigibile (situation de l’actif disponible et du passif exigible) è un documento contabile ulteriore che intercetta il rischio di un’eventuale cessazione dei pagamenti.7 In tale documento vengono rappresentate le risorse di tesoreria dell’impresa, dunque l’attivo disponibile costituito dalle somme immediatamente utilizzabili8. A rivelare inoltre lo stato dell’equilibrio finanziario dell’impresa nel breve termine sono due valori interconnessi: il fond de roulement, e il besoin en

fond de roulement. Si tratta di concetti legati alla parte di capitale assorbita o

generata dalle attività che l’impresa realizza ed origina dal ciclo produttivo (exploitation). Questa grandezza contabile consiste nella differenza algebrica tra alcune delle attività ed alcune delle passività contenute all’interno dello stato patrimoniale classico, alcune delle quali inerenti al ciclo produttivo.

All’interno del bilan francese, le voci dell’attivo e del passivo sono organizzate per valori di liquidità crescente. Nella scienza contabile vi è una grandezza che prende il nome di fond de roulement, e rappresenta il totale delle risorse stabili non investite nell’attivo immobilizzato. Se l’attivo circolante9

è superiore al passivo circolante10, il risultato dello sfruttamento realizzato all’interno del ciclo produttivo è profittevole o quanto meno sufficiente a coprire i costi necessari a sostenere le attività correnti. Questo valore differenziale prende il nome di besoin en fond de

roulement, ed esprime il fabbisogno finanziario di breve termine, legato cioè agli

scompensi dei flussi di cassa derivanti dallo sfruttamento. Quando il suo valore è

5 _{Il primo dei documenti contabili elencati, si articola su due colonne. Nella colonna di}

destra vengono indicate le passività in ordine di esigibilità crescente (fondi propri; risorse esterne con scadenze a lungo termine; risorse esterne con scadenze a breve termine). Nella colonna di sinistra sono invece elencate le poste dell’attivo, secondo un ordine di disponibilità crescente (beni immobili; attivo circolante; disponibilità liquide).

6 _{Code de commerce L. 123-12, per il quale : Ces comptes annuels comprennent le bilan,}

le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

7

Così l’articolo L.631-1 del Codice di commercio definisce tale stato come l’impossibilità per l’impresa di far fronte al passivo esigibile con l’attivo disponibile. Esso deve essere presentato ogni sei mesi, e comunque entro quattro mesi che seguono alla chiusura di ciascun semestre di esercizio.

8

Guide de l’entreprise en difficulté, sous la direction de Corinne Saint-Alary-Houin, collection Dalloz service, 1997.

9

Costituito dalle attività correnti (rimanenze su materie prime; rimanenze su semilavorati; crediti verso clienti).

10

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negativo, vi sono ancora risorse sufficienti per finanziare un nuovo ciclo produttivo, in quanto le passività correnti hanno coperto i costi delle attività correnti. Se tale indice contabile è positivo, ciò indica al contrario la necessità di un ulteriore finanziamento, in quanto non è rimasto alcun surplus cui attingere per l’avvio di un nuovo ciclo produttivo. Ciascun indice contabile va in sostanza interpretato e quello appena rilevato non è che uno dei molteplici indici di squilibrio finanziario che giustificano l’intervento ad uno stadio precoce. La Francia ha infatti da tempo consolidato un efficiente modello basato sulla cultura della prevenzione, improntato sul binomio ―prévention-détection‖. Esso interessa sia l’informazione agli stessi dirigenti, sia, come si accennava, l’elaborazione di tutta una serie di documenti contabili ulteriori rispetto al bilan11. Tuttavia, elaborare documenti o dotarsi di una solida rete di rapporti contrattuali a fini di prevenzione non pare sufficiente ad assicurare il raggiungimento dello scopo. Anzitutto, ciascun complesso organizzato che operi sul mercato necessita di meccanismi che permettano di garantire l’utilizzo ottimale delle risorse: per questa via, il fallimento rappresenta lo strumento principale di riallocazione delle risorse nel caso di sfruttamento non performante.

Agendo con sufficiente anticipo, permangono ancora residue possibilità di procedere ad una ristrutturazione. Qualora, al contrario, la risposta alla crisi consista nell’inerzia degli organi competenti, ovvero in un intervento pressoché intempestivo, ciò si traduce nel sicuro sfociare nella liquidazione pura e semplice12. Dal momento che il principale obiettivo degli strumenti di rilevazione tempestiva della crisi consiste nella protezione del settore economico di riferimento dal rischio di eventuali fallimenti a catena, la dottrina ha dato ampio spazio alla riflessione concernente le differenti gradazioni del concetto di rischio economico13.

11

Altri documenti contabili utili: Il compte de résultat prévisionnel‖ è un piano finanziario previsionale inteso a fornire una previsione più accurata possibile dei costi di esercizio, le spese finanziarie previste e le entrate previste nel periodo considerato. Il plan de

financement prévisionnel è invece un piano che immagina i bisogni di finanziamento

dell’impresa nell’avvenire, in genere su un periodo di tre anni. Non solo i documenti contabili previsionali sono indizi rilevanti per verificare la salute finanziaria dell’impresa nel medio termine, ma anche una struttura ben congegnata di contratti (di assicurazione, di concessione, di licenza di marchio, di lavoro subordinato etc.).

12 _{Cit. Pierre Vernimmen, Finance d’entreprise, 15e édition par Pascal Quiry et Yann Le}

Fur, 2017, éditions Dalloz.

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Il rischio di mercato è ad esempio quello in cui l’impresa incorre nell’ipotesi di fluttuazioni sui prezzi delle materie prime, sui tassi di interesse, sul tasso di cambio e così

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Parallelamente al fallimento ed alle altre procedure concorsuali, il legislatore ha sviluppato uno strumento attivabile sia da soggetti interni sia da soggetti esterni all’impresa, una sorta di canale di interlocuzione tra gli organi componenti della compagine sociale: le misure di allerta. Esse possiedono altresì uno spirito sanzionatorio per le ipotesi di cattiva detezione delle criticità interne od esterne all’impresa e responsabili della crisi incipiente. Come si dirà in seguito14

, esse consistono nella denuncia della presenza di fatti che possono compromettere la

continuità aziendale ad opera dei soggetti legittimati. Bisogna sin da ora chiarire

che, considerata l’assenza di ulteriori indicazioni normative sul punto, tali fatti possono essersi concretizzati in una pluralità di forme15. Generalmente, essi consistono in errori derivanti da uno svolgimento non sufficientemente rigoroso della funzione contabile, od anche carente del requisito della trasparenza; ma anche nella esecuzione disattenta degli obblighi derivanti dai contratti di auditing con i revisori contabili. L’auditor contrattuale è colui che, dopo aver tratto le proprie conclusioni all’interno di un apposito rapporto, comunica l’informazione agli organi della gestione. E’ chiaro che, un rapporto che minimizzi le difficoltà ovvero faccia apparire come perfettamente funzionanti dei meccanismi magari difettosi, evita slealmente di mettere il pubblico al corrente della persistenza di una situazione di crisi. E’ anche vero tuttavia che, nell’ipotesi in cui i contenuti del rapporto siano stati redatti nel rispetto di criteri di trasparenza, questo dato può

via. Il rischio di credito è quello in cui incorre ogni agente economico che intrattenga rapporti obbligatori: è il rischio di inadempimento alla scadenza del termine. Il rischio di liquidità si traduce nella indisponibilità temporanea di riserve liquide in tesoreria per far fronte alle richieste di pagamento. Il rischio operazionale è infine legato all’influenza di agenti esterni sul ciclo produttivo: errori attribuibili ai lavoratori subordinati; deterioramento del complesso industriale; rischio tecnologico; esternalità negative concernenti l’aspetto climatico o ambientale.

14 _{Par.2 – La procédure d’alerte.}