L'adesione dei creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti. Il regolare pagamento dei creditori estranei

L'art. 182-bis fissa per la stipula dell'accordo di ristrutturazione una soglia minima del 60% dei crediti. Non risulta dal dato normativo alcuna altra precisazione su quanti e quali creditori possano contribuire a formare il suddetto "monte crediti": potrebbe trattarsi di un numero elevato di creditori, individuabili tra i sottoscrittori di obbligazioni emesse dall'impresa o di un numero esiguo, rappresentato ad esempio dalle banche; inoltre, va chiarito, che a differenza di quanto avviene nei concordati, in questo caso si parla di adesioni e non di voti su una proposta, tanto è vero che non è prevista una assemblea dei creditori, un luogo dove si discuta e poi si voti²⁰². L'aliquota del 60% non deve quindi propriamente ritenersi una maggioranza per portare l'accordo ad esistenza giuridica, ma solo un requisito perchè il contratto possa essere omologato e beneficiare dell'esenzione da revocatoria: un accordo con creditori rappresentanti meno del 60% è a priori ritenuto

201 D'AMBROSIO,cit.,1807.

202 FABIANI, cit., 16. Nello stesso senso D'AMBROSIO, cit., 1811 che osserva che proprio perchè i creditori non sono considerati una collettività e non prendono parte ad alcuna votazione, non è possibile vincolare i creditori assenti o dissenzienti alla volontà di coloro che aderiscono all'accordo.

inattuabile²⁰³.

Quanto al metodo di computo della "maggioranza"²⁰⁴, si possono fissare alcune regole: innanzitutto questa si calcola sui crediti che risultano dai documenti contabili che devono essere depositati e si calcola sui crediti per somma e non sui creditori per teste. Secondo alcuni²⁰⁵ si può trattare indifferentemente di creditori chirografari o privilegiati, dal momento che a questi ultimi non deriva alcun effetto pregiudizievole dall'adesione all'accordo, se non quelli espressamente previsti dallo stesso e di crediti fiscali²⁰⁶.

Si devono escludere dal conteggio i crediti contestati²⁰⁷; è controverso se si debba trattare di crediti liquidi ed esigibili al momento dell'iscrizione dell'accordo nel Registro delle Imprese²⁰⁸.

203 D'AMBROSIO, cit., 1811.

204 Come già precisato, la soglia fissata dall'art. 182-bis non è configurabile alla stregua di una maggioranza, dal momento che l'accordo di ristrutturazione si deve considerare un normale contratto di diritto privato, regolato non dal principio maggioritario, ma dall'unanimità delle parti contraenti. In questo senso AMBROSINI,cit., 169; D'AMBROSIO, cit., 1810.

205 FRASCAROLI-SANTI,cit., 129; PRESTI, cit., 30 ss.; BONFATTI, cit., 561; RACUGNO, cit., 549 specifica che essi possono subire una decurtazione anche al di sotto del valore del bene oggetto di garanzia; FABIANI, cit, 16; D'AMBROSIO, cit., 1811. In giurisprudenza nel senso che i creditori privilegiati possano essere inseriti nel monte crediti Trib. Ancona 12 novembre 2008 in www.ilcaso.it; Trib. Udine 21 settembre 2007 in www.unijuris.it; Trib. Brescia, 22 febbraio 2006; Trib. Milano, 15 dicembre 2005, in

Dir. Fall., 2006, 674; nel senso che per il computo della maggioranza si conteggino solo i creditori muniti

di titolo esecutivo: Trib. Roma, 16 ottobre 2006, in Fallimento, 2007, 187. 206 SCIUTO, cit., 346.

207 FRASCAROLI SANTI,cit., 128; FERRO, La legge fallimentare, in Commentario, a cura di FERRO, sub art. 182-bis, 1437; ZANICHELLI, cit., 606. Secondo FABIANI, cit, 16 la base di voto si computa su quanto dichiarato dal debitore e dunque eventuali contestazioni vanno devolute nel giudizio di opposizione, previa prova di resistenza, ossia di decisività della adesione contestata ai fini del raggiungimento della maggioranza. Del campione di giudici italiani intervistato sul punto nell'ambito di uno studio condotto nei principali tribunali italiani, il 67% ha affermato che i crediti contestati vanno comunque computati, salvo deciderne la sorte per effetto di eventuali opposizioni, il 19% ha affermato che vanno computati o meno in base a quanto affermato dal professionista attestatore circa la presumibile fondatezza della pretesa, il 13% ritiene che vadano computati in ogni caso (MINUTOLI, Trattamento dei creditori e classi, in Accordi

di ristruturazione dei debiti, in Concordato preventivo concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti a cura di FERRO,RUGGIERO,DI CARLO, Torino, 2009, 444).

208 Secondo la FRASCAROLI SANTI, cit., 129 si dovrebbero conteggiare i crediti non ancora scaduti e i crediti condizionali, dal momento che non sembra applicabile nel procedimento in questione l'art. 169 l. fall. (e conseguentemente l'art. 55 l. fall. da questo richiamato) che considera i debiti scaduti alla data di apertura del procedimento. Questo perchè nel procedimento di cui all'art. 182-bis non è prevista una fase di apertura alla quale faccia seguito una gestione dell'attività imprenditoriale sotto la vigilanza del commissario giudiziale, come avviene invece nel concordato preventivo, ed una fase di deliberazione dei creditori, che presuppone un computo delle maggioranze in base ai crediti ammessi al voto; nel procedimento in esame, invece, vista la libertà concessa al debitore sulle modalità di formazione dell'accordo, non si può escludere che questo preveda la rinegoziazione anche dei crediti non scaduti. Nello stesso senso ZANICHELLI, cit., 606. Se invece si aderisce alla opposta tesi di PEZZANO, cit., 689 ss. che vede il procedimento come un concordato preventivo semplificato, detti crediti devono essere considerati estranei all'accordo e soggetti al regolare pagamento alla scadenza pattuita.

Discussa è anche la possibilità di suddividere i creditori in classi; al riguardo in dottrina le posizioni sono oscillanti: vi è chi²⁰⁹ la esclude e chi²¹⁰ invece la ammette anche in assenza di un espresso rinvio alla disciplina del concordato preventivo, considerando la libertà di iniziativa lasciata alle parti contraenti e mettendo l'accento sull'entità dei consensi rispetto al totale del passivo. Però si noti che, anche ammettendo la distinzione in classi, mentre nel concordato preventivo queste ultime sono formate secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei, negli accordi stragiudiziali sono permessi trattamenti diversificati per il singolo a prescindere dalla divisione in classi, proprio per il fatto di essere retti dal principio del consenso individuale di ciascun creditore aderente²¹¹.

In ogni caso manca completamente nel nostro ordinamento il meccanismo del cram

down previsto invece nel Bankruptcy Code²¹²: in base al meccanismo del cram down se c'è almeno una classe di creditori favorevole all'accordo, questo si impone anche ai creditori il cui dissenso non è giustificato, purchè non ricevano un trattamento iniquo o inferiore a quanto potrebbero ricevere in sede di liquidazione dell'impresa; nel nostro ordinamento invece l'accordo non presenta un carattere collettivo, dal momento che l'approvazione della maggioranza non vincola anche i creditori rimasti estranei.

Il momento determinante per la formazione del monte crediti dovrebbe considerasi quello dell'iscrizione dell'accordo nel registro delle imprese e non quello dell'omologazione²¹³. La mancanza del raggiungimento della maggioranza non può essere sanata con adesioni successive alla pubblicazione dell'accordo, considerato che da tale formalità decorre il termine per le opposizioni²¹⁴. Sono invece possibili nuove adesioni

209 BONFATTI, cit., 561.

210 FRASCAROLI-SANTI,cit., 130.

211 PRESTI, cit., 562.

212 Il meccanismo del cram down è contemplato nel Chapter 11 del Bankrupcy Code, nell'ambito della procedura di Reorganization.

213 FRASCAROLI-SANTI, cit., 130; FABIANI, cit., 16; NARDECCHIA, cit., 675; PROTO, cit., 132; PRESTI,

cit., 558 e 570; VALENSISE, cit., 1100. In questo senso in giurisprudenza: Trib. Brescia, 22 febbraio 2006; Trib. Roma, 5 novembre 2009, in Corriere giuridico, 2010, 246. Tuttavia in senso contrario: in gurisprudenza Trib. Milano 23 gennaio 2007 (decr.), in Fallimento, 2007, p. 701 55 ove si sottolinea che la percentuale del 60% è condizione dell'omologazione, non della pubblicazione; in dottrina: PROIETTI, I

nuovi accordi di ristrutturazione dei debiti (nota a decr. Trib. Milano 11 gennaio 2007), in Dir. fall., II,

2008, 146.

214 FRASCAROLI-SANTI, cit., 130; in giurisprudenza Trib. Brescia, 22 febbraio 2006 (decr.), in Fallimento, 2006, 669; PROTO, cit., 132 afferma che in questo caso il debitore si deve attivare per iniziare una nuova procedura di omologa.

successive²¹⁵, purchè non incompatibili con l'accordo medesimo, che non dovrebbe considerarsi "chiuso". Tuttavia, queste nuove adesioni non dovrebbero essere valutate ai fini dell'omologa, in quanto per queste non sarebbe operante il termine previsto per le adesioni originarie all'accordo già pubblicato²¹⁶.

Ulteriore profilo da considerare è quello delle esclusioni dal "voto"; in particolare occorre valutare se sia ammissibile escludere dal "voto" - applicando analogicamente gli artt. 127 e 177 l. fall. relativi al concordato preventivo e a quello fallimentare - soggetti che sono definibili come parti correlate o creditori che sono divenuti tali proprio per orientare il voto. La lacuna di diritto positivo farebbe supporre che la regola di esclusione non possa essere invocata, tuttavia, dal momento che le norme richiamate per il concordato fallimentare e quello preventivo esprimono il principio della genuinità del voto (rectius delle adesioni), si potrebbero allora computare i crediti ai fini della formazione della maggioranza, ma si potrebbero defalcare in sede di omologa, se si dimostra che sono stati formati allo scopo esclusivo di indirizzare la maggioranza²¹⁷.

Ulteriore aspetto problematico è la possibilità di revoca dell'adesione. In questo caso vi è chi²¹⁸ sostiene che la revoca può essere ritenuta ammissibile solo ove non si siano verificati fatti preclusivi, come il compiuto decorso del termine per l'opposizione o l'intervenuta pronuncia da parte del tribunale sull'omologabilità dell'accordo²¹⁹.

Esaminata la posizione dei creditori aderenti, occorre ora trattare di quella dei

215 FABIANI, cit., 16 afferma invece che le adesioni successive rappresentano nuovi singoli accordi, perchè non c'è da aderire ad altri accordi che riguardano solo quei contraenti. In questo senso in giurisprudenza Trib. Brescia, 22 febbraio 2009.

216 FRSCAROLI SANTI, cit., 131 precisa che la decorrenza del termine potrebbe essere ripristinata solo in caso il debitore provveda ad un nuovo deposito dell'accordo, integrato con le successive adesioni e formuli una nuova domanda di omologa.

217 FABIANI, cit., 17.

218 FRASCAROLI SANTI, cit., 132; FABIANI, cit., 10 sottolinea che il recesso è possibile solo se pattuito, fermo restando che il creditore aderente può proporre opposizione e così rimettere in gioco, dalla sponda processuale, il suo consenso.

219 In uno studio condotto su un campione di giudici dei principali Tribunali italiani, è stato considerato maggioritario (42%) l'orientamento di coloro che considerano la proposta di accordo revocabile finchè non sia concluso il procedimento di omologazione; il 32% considera la revoca ammissibile fino a quando l'accordo non sia depositato nel registro delle imprese e comunque il 25% considera la proposta di accordo non revocabile. Dal lato dei creditori, la revoca del consenso, anche in difetto di una specifica clausola contrattuale di recesso non è ammissibile per il 51% degli intervistati e ammissibile per il 48% (nel termine per le opposizioni per il 45% ed entro l'omologa dell'accordo per il 55%) (VELLA,BRUNI, D'AQUINO, Consenso dei creditori e revocabilità della proposta, in Accordi di ristrutturazione dei debiti, in Concordato preventivo concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti a cura di FERRO, RUGGIERO,DI CARLO, Torino, 2009, 444).

creditori estranei, a cui spetta un trattamento fortemente differenziato.

Come già evidenziato, infatti, nel nostro ordinamento, a differenza di altri sistemi giuridici, l'accordo non presenta un carattere collettivo, nel senso che l'approvazione della maggioranza dei creditori non vincola anche quelli rimasti estranei; si tratta di una scelta di politica legislativa volta ad arginare il problema che la dottrina americana ha definito

holdout. L’holdout si sostanzia in una serie di condotte abusive ed ostative rispetto alla

conclusione dell'accordo, evidentemente contrarie a buona fede, in quanto motivate non dall'interesse al superamento della crisi dell'impresa, quanto piuttosto dalla volontà di approfittare del sacrificio degli altri creditori per trarre il minor pregiudizio dalla crisi stessa. L'atteggiamento che per decenni si è riscontrato da parte di alcuni creditori di fronte alle crisi dell'impresa debitrice, è stato quello di mettere in atto una sorta di resistenza passiva alla conclusione di un accordo di reorganization, attendendo che gli altri creditori accordassero le loro rinunce pur di salvare l'impresa in crisi, e godendo così del risanamento non avendo subito alcun tipo di pregiudizio²²⁰.

La scelta operata dal legislatore italiano è, se si vuole, più improntata alla piena efficacia del principio di relatività degli effetti del contratto seguendo uno schema che preveda per i creditori aderenti un binario fatto di rinunce spesso bilanciate, una volta superata la crisi, dalla possibilità del mantenimento di rapporti contrattuali, e per quelli estranei un differente binario, che dopo il regolare pagamento dei debiti pregressi, è destinato a morire.

Per quanto concerne i creditori estranei, infatti, l'accordo concluso con gli aderenti e la connessa relazione dell'esperto, si limitano a prevedere tempi, modalità e condizioni del suddetto pagamento.

All'indomani dell'entrata in vigore dell'art. 182-bis, una parte della dottrina²²¹ ha sostenuto che l'espressione "regolare pagamento dei creditori estranei", va intesa nel senso che l'accordo dovrebbe garantire a questi ultimi il pagamento in misura pari a quella concordata con i creditori aderenti e secondo le modalità pattuite con questi. Questo

220 Sul punto v. FRASCAROLI SANTI, cit., 79; diffusamente WHITE, Economic analysis of corporate and

personal bankruptcy law, San Diego, 2005.

221 D'AMORA, Note esegetiche sul nuovo concordato preventivo e le procedure di ristrutturazione dei

orientamento ha avuto un limitato seguito in giurisprudenza²²² ed è stato successivamente superato da un opposto orientamento giurisprudenziale e dottrinario.

Infatti tale pagamento, secondo la dottrina ormai maggioritaria²²³ e la giurisprudenza224, dovrebbe essere effettuato integralmente e alle scadenze pattuite e senza alcun tipo di postergazione, non essendo, quindi, in alcun modo dilazionabile²²⁵; se si tratta di debiti già scaduti, il pagamento dovrebbe avvenire senza ulteriori ritardi, a prescindere dal grado di privilegio o dalla natura chirografaria dei crediti in questione²²⁶.

Inoltre, sembra pacifico che il pagamento possa avvenire tanto con mezzi "normali" quanto con mezzi non ordinari, quali ad esempio la cessione di credito o la dismissione di cespiti²²⁷.