Il deposito degli atti in tribunale e la pubblicazione dell'accordo

3. Il deposito degli atti in tribunale e la pubblicazione dell'accordo

Dopo aver considerato gli aspetti che attengono alla sfera negoziale degli accordi, occorre ora esaminare il procedimento vero e proprio che conduce verso l'omologazione e il pieno dispiegarsi dei loro effetti, che si snoda in tre diversi momenti: il deposito dell'accordo in tribunale, la sua pubblicazione presso il registro delle imprese e la presentazione della richiesta di omologa²⁴⁵.

L'art. 182-bis l. fall. non richiede particolari formalità per la presentazione dell'accordo di ristrutturazione, salvo la pubblicazione nel registro delle imprese e il deposito con la domanda di omologa della documentazione di cui all'art. 161 l. fall.²⁴⁶ e della relazione del professionista (su cui vedi infra paragrafo 4) (non si fa cenno al deposito degli accordi, tuttavia deve ritenersi che il deposito riguardi anche la documentazione relativa all'accordo, da cui si evince l'essersi formata una maggioranza)²⁴⁷.

La domanda presentata dal debitore in tribunale assume la forma del ricorso; quanto alla documentazione richiamata dall'art. 161 essa consiste: in una relazione aggiornata sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'elenco dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, l'elenco dei titolari dei diritti personali o reali su beni di

244 BOGGIO, cit., 180.

245 Come afferma la FRASCAROLI SANTI, cit., 135 in considerazione degli adempimenti richiesti, l'accordo deve essere redatto necessariamente in forma scritta.

246 Con il decreto correttivo del 2007 si è eliminata l'espressione "con la dichiarazione", che aveva indotto alcuni commentatori ad interrogarsi se l'accordo di ristrutturazione dovesse considerarsi una modalità del concordato preventivo, dubbio ingenerato dal rinvio all'art. 161 l. fall.. In realtà è da escludere che il debitore debba inserire l'accordo in una proposta di concordato preventivo, come se si trattasse di un sub procedimento, che richieda il rispetto di tutti gli adempimenti di tale procedura. Sul punto v. diffusamente FRASCAROLI SANTI, cit., 135.

247 In questo senso FABIANI, cit., 11; DI MAJO, cit., 689 sottolinea come il piano che accompagna l'accordo non debba essere depositato, dal momento che la pubblicità per le imprese risponde a requisiti di tipicità.

proprietà o in possesso del debitore, il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili²⁴⁸.

L'art. 182-bis non stabilisce se l'accordo debba essere prima depositato in tribunale o prima pubblicato nel registro delle imprese. Secondo alcuni²⁴⁹ è pressochè irrilevante fissare una priorità temporale tra i due adempimenti; appare tuttavia preferibile la tesi di chi²⁵⁰sostiene che il ricorso per la richiesta di omologazione, se depositato in tribunale senza la prova dell'avvenuta pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese, deve essere dichiarato inammissibile²⁵¹: in effetti in questo caso si verrebbe a creare una situazione di pendenza forzata della domanda e di inattività dell'organo adito, in attesa della pubblicazione dell'accordo, adempimento peraltro lasciato alla libera determinazione del debitore; dal momento che l'art. 182-bis prevede che il tribunale proceda all'omologazione "decise le opposizioni", vi è chi²⁵² sostiene che il tribunale dovrebbe dichiarare l'improcedibilità per mancanza dei requisiti di legge.

Si noti, peraltro, che anche il mancato deposito dell'atto in tribunale dopo la regolare pubblicazione nel registro delle imprese, impedisce l'omologazione dell'accordo: quest'ultimo produce allora gli effetti del contratto con il quale si configura e rimane disciplinato secondo la disciplina privatistica dei contratti ex art. 1326 c.c.²⁵³.

248 In relazione alla documentazione oggetto di deposito, è stato osservato che, nell'ipotesi in cui l'accordo sia realizzato sul presupposto logico-operativo di un più ampio piano aziendale nell'ambito del quale lo stesso acquista pienezza di significato costituendone attuazione, sia necessario procedere - qualora ciò sia indispensabile per favorire una sufficiente intellegibilità dell'accordo medesimo o meglio per assicurare quella adeguatezza informativa che si prefigge l'art. 182-bis, secondo comma l. fall. - al deposito nel registro delle imprese di entrambi i sopra menzionati documenti (Trib. Roma 5 novembre 2009).

249 FABIANI, cit., 12.

250 In questo senso: FRASCAROLI SANTI, cit, 138; FERRO, cit., 1434; DI MAJO, cit. 689 sottolinea che il deposito "è un necessario tassello che deve precedere la domanda di omologazione"; MAFFEI ALBERTI,

Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2009, 690; PROTO, cit., 194. In giurisprudenza in questo senso: App. Trieste, 4 settembre 2007; Trib. Bari, 21 novembre 2005. In senso contrario: Trib. Palermo 27 marzo 2009.

251 FISCHETTI, Osservazioni in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti, nota a Trib. Palermo 27 marzo 2009, in Dir. fall., 2010, 517.

252 FRASCAROLI SANTI, cit., 138-9 sostiene che in caso si creasse una discrasia temporale significativa tra deposito del ricorso in tribunale e successiva pubblicazione nel registro delle imprese, il tribunale dovrebbe procedere ad una decisione di improcedibilità per mancanza dei requisiti di legge; nello stesso senso PRESTI, cit., 38; FABIANI, Accordi di ristrutturazione, ruolo del giudice e processo per fallimento, in

Fallimento, 2010, 213.

253 FRASCAROLI SANTI, cit., 139; nello stesso senso FABIANI, cit., 12. Di segno opposto la tesi di AMBROSINI, cit., 2550: secondo l'Autore la pubblicazione fungerebbe da conditio iuris di ogni effetto, anche negoziale, dell'accordo. Per una critica a questa teoria v. DI MAJO, cit., 688.

Il deposito degli atti va effettuato presso il tribunale competente a decidere la richiesta di omologazione, ossia, come chiarito con le modifiche apportate dalla l. 122/2010, quello presso il quale l'impresa ha la sede principale²⁵⁴, da intendersi come luogo ove l'impresa svolge l'attività di direzione e amministrazione dell'impresa.

Quanto alla pubblicazione nel registro delle imprese, trattandosi di adempimento formale, ricollegabile alla pubblicità informativa dell'impresa²⁵⁵ (ex art. 2199 c.c.), si dovrebbe effettuare presso l'ufficio del registro delle imprese dove l'impresa è iscritta²⁵⁶. In relazione al controllo del conservatore del registro delle imprese sugli atti da iscrivere, occorre precisare che esso deve riguardare i requisiti formali e quindi la corrispondenza tipologica dell'atto da iscrivere a quello previsto dalla legge, senza alcuna possibilità di accertamento sostanziale²⁵⁷. La mancata pubblicazione comporta la non omologabilità del medesimo, per mancata rispondenza dell'accordo ai requisiti di legge²⁵⁸. La pubblicazione deve essere effettuata a domanda del titolare dell'impresa o dell'amministratore di società²⁵⁹. Oggetto della pubblicazione è l'accordo; anche se non esplicitamente richiesto,

254 Prima del chiarimento intervenuto con la l. 122/2010 si contrapponevano due diversi indirizzi. Il primo, confermato con la l. 122/2010, individuava il tribunale competente in quello in cui l'impresa ha la sede principale, basandosi sul rinvio dell'art. 182-bis all'art. 161 l. fall. In giurisprudenza: Trib. Monza, 24 ottobre 2007. Si noti che secondo la giurisprudenza di legittimità in ambito concorsuale vi è una presunzione di coincidenza della sede principale dell'impresa con la sede legale della stessa, salvo prova contraria (ex multis Cass., 18 maggio 2006, n. 11732; Cass. 11 marzo 2005, n. 5391). In dottrina in questo senso: FRASCAROLI SANTI, cit., 136; ZANICHELLI, cit., 610. Il secondo orientamento individuava il Tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede legale come competente ai fini del giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Questo orientamento valorizzava il principio dell'autonomia degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo, ritenendo il richiamo all'art. 161 da intendere in senso restrittivo. In questo senso in giurisprudenza: Trib. Bari, 21 novembre 2005; Trib. Brescia, 22 febbraio 2006, in Fall., 2006, 669; Trib. Roma, 16 ottobre 2006 su www.ilcaso.it; Trib. Milano, 24 gennaio 2007. In dottrina: PRESTI, cit., 559; NARDECCHIA, cit., 704.

255 DI MAJO, cit., 687 afferma che ove dovesse applicarsi il regime della pubblicità proprio degli atti e dei fatti per cui vi è obbligo di iscrizione (art. 2188 c.c.), si dovrebbe trattare di pubblicità notizia, con effetto dell'inopponibilità a terzi degli atti e fatti non iscritti (art. 2191 c.c.).

256 FABIANI, cit., 11.

257 In questo senso FRASCAROLI SANTI, cit., 130 che richiama la pronuncia del Trib. Padova, 16 febbraio 2007, in Fallimento, 2007, 327; PRESTI, cit., 572.

258 V. App. Trieste, 4 settembre 2007, in Dir. fall., 2008, 297 ss.

259 NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, nota a Trib. Brescia 22 febbraio 2006, in

Fallimento, 2006, 670. È evidente che la semplificazione operata dalla normativa che prevede da un lato i

creditori e dall'altro un imprenditore genericamente inteso, non tiene conto di tutte quelle problematiche che sono proprie degli enti associativi i quali assumono determinazioni con meccanismi del tutto peculiari. Infatti, tanto ex latere debitoris quanto ex latere creditoris la possibilità che protagonisti di un accordo di ristrutturazione dei debiti siano singoli imprenditori commerciali e singoli creditori, non organizzati in forma associata, rappresenta un vero e proprio "caso di scuola". Molto più frequentemente debitore e creditore sono società, per lo più di capitali, che nell'espletamento della propria attività d'impresa contraggono obbligazioni e conseguentemente si trovano nella posizione di "dover dare" o

dovrebbe essere pubblicata anche la relazione del professionista, al fine di assicurare maggiori garanzie di trasparenza e di informazione ai creditori²⁶⁰.

"dover ricevere". Dal punto di vista formale la competenza alla sottoscrizione dell'accordo spetta al rappresentante legale, che nella s.r.l. può essere l'amministratore unico, il presidente del consiglio di amministrazione o un amministratore dotato di poteri disgiunti, mentre nella s.p.a. può essere anche il presidente del consiglio di gestione. Deve poi essere operata una distinzione. Nella società che partecipa all'accordo di ristrutturazione in qualità di soggetto creditore operazioni come la remissione del debito, la transazione, la dilazione di pagamento, l'impegno di eseguire ulteriori forniture di merce o l'erogazione di nuova finanza possono rappresentare atti di normale amministrazione e come tali, salvo che l'atto costitutivo le riservi ai soci, saranno di competenza degli amministratori. Per la società che, invece, prende parte all'accordo come soggetto debitore, vanno operate considerazioni ulteriori. Anche in questo caso la problematica di fondo ruota attorno alla ripartizione di competenze tra l'organo amministrativo ed i soci e, più nello specifico, si incentra sull'individuazione dei casi e delle circostanze cui scelte di gestione debbano essere rimesse a coloro che detengono partecipazioni in capitale. A questo riguardo, sembra necessario operare dei distinguo tra i vari tipi di società, regolati, in alcuni casi, da diversi regimi e ripartizioni di competenze. Per quanto concerne la s.r.l., l'art. 2479 c. c., comma 2, n. 5, saranno i soci, che dovranno - con metodo collegiale e quorum rinforzato - assumere "(...) la decisione di compiere

operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci". In effetti l'accordo presenta entrambe queste

caratteristiche, perché può imporre all'impresa determinate prestazioni che potrebbero riverberarsi sull'oggetto sociale e sui diritti dei soci. Conseguentemente in tale tipo sociale la conclusione dell'accordo deve essere rimessa alla volontà dei soci, da assumere in assemblea col voto favorevole della maggioranza. Diretto corollario di ciò sarebbe rappresentato dal fatto che, trattandosi di una decisione di stretta competenza dei soci, gli atti degli amministratori con cui vi si dà esecuzione non sarebbero oggetto di un'autorizzazione, che com'è noto, non fa altro che rimuovere un ostacolo al compimento di un'attività già propria degli amministratori, bensì di una deliberazione vera e propria. Per quanto concerne il modello della s.p.a., sembra opportuno operare delle distinzioni tra società che adottano il modello monistico e tradizionale, in cui il potere è ripartito tra assemblea ed amministratori, e società che fanno ricorso al sistema dualistico in cui, com'è noto, gran parte delle decisioni vengono adottate dal consiglio di sorveglianza. Per quanto concerne le società che utilizzano i primi due modelli, dal momento che nella s.p.a. "la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380-bis, primo comma, c.c. con riferimento alle società con sistema di amministrazione tradizionale) o al consiglio di

amministrazione" (art. 2409-septiesdecies, primo comma, c.c. con riferimento alle società che utilizzano

il sistema monistico), appare necessario concludere che la competenza alla conclusione dell'accordo spetta agli amministratori. Peraltro tale competenza non potrà ritenersi "esclusiva", necessitando dell'autorizzazione dei soci, nel caso in cui con la decisione si mettano in discussione "le basi essenziali

della scelta societaria", mentre potrà essere esercitata in via "esclusiva solo se l'atto gestorio non ha riflessi sull'ente - e, cioè, sul contenuto essenziale dei diritti partecipativi dei soci - oppure se ha riflessi indisponibili alle parti private". Per quanto concerne le società che adottano il modello dualistico il

principio della competenza esclusiva della gestione dell'impresa all'organo amministrativo è contenuto nell'art. 2409-novies, primo comma, c. c., che in questo caso è il consiglio di gestione (cfr. AMBROSINI,

L'amministrazione e i controlli nelle società per azioni, in Giur. Comm., 2003, I, 310; MOSCO, Nuovi

modelli di amministrazione e controllo e ruolo dell'assemblea, in Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, a cura di BENAZZO,PATRIARCA,PRESTI, Milano, 2003,128; BOGGIO, cit, 275 ss.). 260 FABIANI, cit., 12; nello stesso senso: Prontuario per la presentazione degli atti societari con invio

telematico n. 51 del novembre 2005 (Camera di Commercio della Lombardia). In giurisprudenza: Trib.

Enna, 26 settembre 2006. RACUGNO, cit., 552 e D'AMBROSIO, cit., 1814, sostengono che debba essere pubblicato il solo accordo; D'AMBROSIO specifica che in caso il debitore si sia avvalso dello strumento previsto dall'art. 182-ter l. fall., il deposito in Camera di Commercio avrà anche ad oggetto la proposta di transazione fiscale e il relativo assenso espresso dagli organi deputati a manifestare la volontà dell'erario. ZANICHELLI, cit., 612 afferma che il deposito del solo accordo si giustifica con la necessità di non pubblicizzare al di là dello stretto necessario la situazione economica e finanziaria dell'impresa: un'eccessiva enfatizzazione della situazione di crisi potrebbe comprometterne il risanamento. Peraltro sul

Per quanto riguarda la forma, il termine "pubblicazione" deve considerarsi atecnico²⁶¹: la disciplina del registro delle imprese non prescrive pubblicazioni, ma iscrizioni o depositi, a seconda delle modalità; in questo caso si tratta di una iscrizione²⁶²; controverso è se la sottoscrizione delle singole adesioni debba essere autenticata²⁶³.

All'iscrizione nel registro delle imprese si ricollegano ex lege due effetti di fondamentale importanza nel procedimento. Innanzitutto dalla data della pubblicazione iniziano a decorrere il termine di sessanta giorni in cui vengono sospese le azioni esecutive e cautelari ²⁶⁴ e quello di trenta giorni per la proposizione di eventuali opposizioni. Inoltre "l'accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione"²⁶⁵.

punto non c'è unanimità di vedute: secondo altri Autori oggetto dell'iscrizione non deve essere l'intero documento con relazione dell'esperto e documentazione, ma soltanto la notizia dell'intervenuto accordo, insieme all'informazione che l'accordo e la documentazione sono stati depositati presso il tribunale (in questo senso PROTO, cit., 136). Secondo tale impostazione è importante che il ricorso con l'accordo e la documentazione siano depositati in tribunale prima della pubblicazione nel registro delle imprese per consentire ai creditori e ai terzi di prenderne visione tempestivamente per proporre eventualmente opposizione nei trenta giorni successivi.

261 FRASCAROLI SANTI,cit., 137.

262 PROTO, cit., 136; NARDECCHIA, cit., 66; FABIANI, cit., 12; SCIUTO, cit., 342 afferma che la pubblicazione nel registro delle imprese deve essere intesa come "iscrizione con efficacia costitutiva", considerato che determina l'immediato blocco delle azioni esecutive e cautelari; nello stesso senso in giurisprudenza: Trib. Enna, 27 settembre 2006. Contra: DI MAJO, cit., 690 che lo qualifica come deposito. 263 In giurisprudenza in Trib. Bari, 21 novembre 2005 viene considerata rilevante la mancata

autenticazione della sottoscrizione dei creditori aderenti; Trib. Milano 25 marzo 2010 in www.ilcaso.it; Trib. Udine, 22 giugno 2007; Trib. Roma, 7 luglio 2005. Nello stesso senso NARDECCHIA, cit., 36. Contra: PROTO, cit., 132 che ritiene sia onere di ogni eventuale contro interessato effettuare i necessari controlli ed eventualemente contestare la veridicità delle adesioni di un singolo creditore; Trib. Rimini, 20 marzo 2009; Trib. Palermo, 27 marzo 2009, in Dir. fall., 2010, 516. Nel senso che non possa essere lo stesso professionista che certifica l'attuabilità dell'accordo, non essendo questi un pubblico ufficiale v. FERRO, cit., 1425.

264 E' stato rilevato che termine è molto breve (ZANICHELLI, cit., 614): i procedimenti riprendono alla scadenza del termine di 60 gg., indipendentemente dallo stato del giudizio di omologazione. Il termine non può ritenersi prorogabile dal momento che paralizza eccezionalmente gli ordinari mezzi di tutela dei crediti; tuttavia nel senso di ammettere la proroga del termine VERNA, Gli accordi di ristrutturazione, in

Le nuove procedure concorsuali, a cura di AMBROSINI, Bologna, 2008, 588. Chiaramente la sospensione opera per i creditori per causa anteriore alla data di pubblicazione dell'accordo, ma non per quelli il cui diritto è sorto successivamente: questi hanno dunque mano libera e la loro azione potrebbe pregiudicare la riuscita del piano. Questo elemento di criticità è stato tuttavia molto ridimensionato con la novella del 2010 (l. 30 luglio 2010, n. 122), che prevede la possibilità di inibire le azioni esecutive e cautelari (nonchè di acquisire titoli di prelazione) anche nella fase delle trattative in presenza delle condizioni di cui all'art. 182-bis, comma sesto.

265 Secondo App. Trieste 4 settembre 2007, in Dir. fall., 2008, 311 l'omissione dell'iscrizione degli accordi nel registro delle imprese comporta, a contrario, l'inefficacia degli stessi. La tesi non sembra convincente (si veda infatti la nota critica di MANENTE,Non omologabilità degli accordi ex art 182-bis l. fall. e procedimento per la dichiarazione di fallimento, il quale ricollega invece come effetto della

mancata iscrizione il mancato esonero dalla revocatoria ex art. 67, comma terzo, l. fall.); tuttavia resta fermo che un accordo del quale sia stata omessa la pubblicazione non è omologabile. Quello che vi osterebbe non è però la pretesa inefficacia dell'accordo, quanto piuttosto il fermo del meccanismo delle

Occorre precisare che l'efficacia di cui parla l'art. 182-bis è solo quella legale dell'accordo nel suo complesso, perchè l'efficacia negoziale dipende dalla volontà dei contraenti²⁶⁶.