La prededucibilità per i finanziamenti bancari

L'art. 182-quater, comma primo, l. fall. stabilisce che i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 d.lg. 385/1993, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato sono prededucibili.

Quanto al profilo soggettivo, il fatto che la limitazione della prededuzione si riferisca solo ai crediti relativi ai finanziamenti effettuati dalle banche e dagli intermediari finanziari (e in parte dai soci, v. infra paragrafo 9.4.), per un verso privilegia i creditori forti scoraggiando possibili finanziamenti di altri soggetti terzi, per altro verso ha fatto sorgere il dubbio di legittimità costituzionale della norma per disparità di trattamento⁴⁶¹.

L'espressione "finanziamenti in qualsiasi forma effettuati" induce a domandarsi quali forme di intervento della banca a sostegno dell'impresa possano essere comprese in tale nozione per usufruire della prededuzione. La ratio della norma, che è quella di favorire l'erogazione di nuova finanza all'impresa in crisi, farebbe pensare ad un'interpretazione estensiva del concetto di finanziamento, in pendant con quanto disposto dall'art. 2467 c.c.⁴⁶²: dunque dovrebbero rientrarvi l'erogazione di somme a titolo di mutuo e ogni operazione in grado di realizzare nella sostanza un finanziamento dell'impresa, come le fideiussioni, ogni apporto non imputato a capitale, le aperture di credito e le dilazioni di pagamento⁴⁶³.

La precisazione per cui si parla di finanziamenti erogati "in esecuzione" è chiara per quanto attiene agli accordi, dal momento che per questi il presupposto è costituito dalla intervenuta omologazione: le banche che somministrano nuova finanza dopo l’omologa ex art. 182-bis l.fall., qualora segua la dichiarazione di fallimento, hanno diritto a che il loro

461 AMBROSINI, Le novità in materia di soluzioni negoziate della crisi d'impresa introdotte dal d.l. 31

maggio 2010 n. 78 e dalla l. 30 luglio 2010 n. 122; Relazione Convegno Paradigma, Milano 12-13

ottobre 2010.

462 L'interpretazione estensiva è supportata anche dalle Linee guida per il finanziamento delle imprese

in crisi, prima edizione 2010, consultabile su www.assonime.it, che identificano come finanziamenti alle imprese in crisi, tutte quelle forme di finanziamento del capitale circolante, ancorchè finalizzato allo smobilizzo di portafoglio mediante cessione di credito, con l'esclusione di quei finanziamenti destinati agli investimenti, se non improcrastinabili per la prosecuzione dell'attività e comunque di importo congruo rispetto al passivo accumulato.

credito venga ammesso al passivo in prededuzione. La prededuzione spetta in quanto espressamente prevista dalla legge (v. art. 111, secondo comma l. fall.).

Anche se non espressamente indicato nella norma, i finanziamenti concessi in esecuzione del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dovrebbero essere espressamente previsti nel piano⁴⁶⁴ e nell'attestazione dell'esperto, nonchè nell'accordo di cui viene richiesta l'omologa, nell'ambito del quale dovrà essere confermato che essi sono presupposto necessario per l'esecuzione del piano e la realizzazione della ristrutturazione. Tuttavia secondo alcuni⁴⁶⁵ la prededucibilità è riconosciuta anche ai finanziamenti concessi prima dell'omologazione, ma dopo il deposito dell'accordo di ristrutturazione.

La prededuzione viene poi riconosciuta anche ai crediti che originano da finanziamenti erogati "in funzione" della presentazione di una domanda di concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione, che vengono parificati ai prededucibili (art. 182-quater, comma secondo)⁴⁶⁶: i cc.dd. «finanziamenti ponte»⁴⁶⁷ trovano, dunque, piena

464 VALSENISE, sub art. 182-quater, cit., 2338 che "la prededucibilità potrebbe essere riconosciuta solo

a quegli interventi finanziari puntualmente previsti, individuati (ovviamente anche con riferimento ai soggetti erogatori) e quantificati" e solo in relazione a quei crediti che "presentino requisiti di coerenza, attinenza e strumentalità rispetto al piano, ai suoi strumenti e ai suoi obiettivi".

465 AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella l. 122/2010, in Fallimento, 2011, 644; nello stesso senso BONFATTI, Le procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa: opportunità e responsabilità, relazione svolta al Convegno nazionale di Reggio Emilia, 8 ottobre 2010, Il sostegno finanziario dell'impresa nelle procedure di composizione negoziale delle crisi, in www.ilcaso.it; MORELLINI, cit. 901. L'Autrice sostiene che questa lettura è coerente con l'intenzione del legislatore di agevolare il finanziamento all'impresa anche nel periodo tra il deposito della domanda e l'omologa; una diversa lettura sarebbe poi incoerente con l'art. 111, secondo comma, l. fall., che riconosce la prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali a prescindere dall'avvenuta omologa del concordato preventivo. Nello stesso senso FABIANI, cit., 904. L'Autore sostiene che, se i finanziamenti sono erogati dopo l’omologazione la prededuzione spetta automaticamente, ma ciò non esclude che possa essere riconosciuta anche per la nuova finanza fornita dopo l’ammissione al concordato. Infatti può richiamarsi l’art. 167 l. fall., dove si stabilisce che con l’autorizzazione del giudice delegato l’imprenditore può compiere atti di straordinaria amministrazione. Dunque se il giudice delegato autorizza la stipulazione del contratto di finanziamento, in quanto obbligazione sorta in occasione di una procedura concorsuale, il credito della banca dovrebbe assumere rango prededucibile. Tuttavia se il piano già prevedeva la stipulazione del contratto di finanziamento, l’autorizzazione del giudice delegato dovrebbe degradare a mero controllo di conformità e di adeguatezza (fra piano e atto di straordinaria amministrazione), specie se l’atto va compiuto dopo l’approvazione in assemblea da parte della maggioranza dei creditori. In senso contrario: NIGRO, sub art. 67, in NIGRO-SANDULLI (a cura di), La

riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, 378; PALUCHOWSKI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 436.

466 Il testo del d.l. 78/2010 viene modificato dalla l. 122/2010 di conversione che non parla di crediti prededucibili tout court ma di crediti "parificati" ai prededucibili. Osserva D'AMORA, La nuova

prededuzione, Relazione svolta al convegno organizzato dall'OCI, Bari 8-9 ottobre 2010, in

www.osservatorio-oci.org, p. 8 del dattiloscritto che la modifica è opportuna, perchè in questo caso di prededucibilità in senso proprio non può parlarsi, in relazione a crediti sorti al di fuori (in particolare prima) della procedura e attraverso un'iniziativa non controllata dell'imprenditore.

legittimazione; tuttavia la prededuzione non è automatica ma scatta quando il tribunale nel decreto di ammissione al concordato preventivo la dispone espressamente, previa verifica di conformità rispetto al piano: il legislatore, temendo una deriva di prededucibilità in pregiudizio dei creditori concorsuali, ha ritenuto di sottoporre l’operazione ad un controllo giudiziale⁴⁶⁸. Quanto ai «finanziamenti ponte» correlati al piano annesso ad un accordo di ristrutturazione, non essendoci in questo caso un decreto di ammissione, ma solo un decreto di omologazione, è in quella sede che il tribunale omologando l’accordo dà efficacia al finanziamento effettuato prima, e quindi nell’ipotesi in cui sopravvenga il fallimento il credito da restituzione assume natura prededucibile⁴⁶⁹.

Prima di questa riforma, l’afflusso di nuove risorse finanziarie era cautelato o dal rilascio di garanzie nuove protette dall’esenzione dalla revocatoria (art. 67, terzo comma, lett. e), o dalle cc.dd. operazioni autoliquidanti. Tuttavia, come da più parti sottolineato⁴⁷⁰, un tale regime di protezione non era adeguato ed era necessario elevare i benefici a favore degli investitori attribuendo loro il rango della prededuzione, prendendo atto del fatto che un processo di ristrutturazione delle passività richiama quasi obbligatoriamente l’acquisizione di nuove risorse finanziarie, ed è evidente che colui che deve investire in una impresa in crisi ha bisogno di ricevere delle garanzie, posto che il rischio dell’insuccesso dell’operazione è spesso il preludio di un fallimento⁴⁷¹. Quanto ai "finanziamenti ponte", decisiva è la considerazione che acquisire risorse finanziarie nuove prima del «passaggio» giudiziale si rivela un elemento fondamentale per il successo della composizione concordata della crisi, dal momento che in molte situazioni la crisi

467 V. BONSIGNORE, Il finanziamento dell'impresa in crisi nella fase preparatoria della ristrutturazione

del debito, in Fallimento, 2009, 37.

468 Sul punto v. FABIANI, cit., 905. Osserva AMBROSINI, cit., 645 che il fatto di subordinare la prededucibilità al provvedimento omologatorio, ossia ad un evento futuro ed incerto, rischia tuttavia di diventare un deterente alla concessione di finanza-ponte.

469 VALENSISE, Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli

accordi di ristrutturazione dei debiti, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di NIGRO -SANDULLI-SANTORO, Torino, 2010, 2340 osserva che il provvedimento di omologa dell'accordo di ristrutturazione dovrebbe contenere il riconoscimento della prededuzione sia per i finanziamenti funzionali alla presentazione della domanda, che per i finanziamenti funzionali all'esecuzione dell'accordo. Nello stesso senso DIDONE, cit., 14, secondo il quale la norma va letta nel senso che la prededuzione spetta purchè sia espressamente disposta nel provvedimento con cui l'accordo sia omologato; ciò costituisce indubbiamente un ampliamento della cognizione del Tribunale in sede di omologa. Contra: BONFATTI, cit., p. 13 dattiloscritto.

470 DI MAIO, cit., 678; BOGGIO, cit., ; FRASCAROLI SANTI, cit., 169 ss. 471 FABIANI, cit., 905.

dell’impresa, specie di sotto forma di crisi di liquidità, è così acuta che attendere l’omologazione potrebbe rivelarsi esiziale.