La finalità di salvaguardia della continuità dell'esercizio dell'impresa, ossia la finalità riconosciuta come principale degli accordi di ristrutturazione nella disciplina italiana, ha trovato riscontro anche in numerose soluzioni positive individuate dai legislatori di esperienze giuridiche straniere.
Il peso che rispettivamente detengono la componente giudiziale e quella stragiudiziale nelle suddette esperienze variano da ordinamento ad ordinamento. A fronte di una generale, e più o meno marcata tendenza a ricondurre sotto il controllo del giudice statale la conclusione di accordi tesi a scongiurare la crisi d'impresa, non mancano tentativi di ottenere il medesimo risultato su di un campo in toto privatistico.
Comune denominatore delle eterogenee soluzioni nazionali, oltre alla generalizzata
138 CAPOLINI, Rapporti tra banca e impresa: revoca degli affidamenti e ricorso abusivo al credito, in
Fallimento, 1997,875e ss.; FRANCHI, Responsabilità della banca per concessione abusiva del credito, in
Fallimento, 2005,154; MORERA, Il fido bancario. Profili giuridici, Milano, 1998,164 e ss.; MORERA -NUZZO, La nuova di china dell'impresa bancaria, Milano, 1996, 2, 86.; in giurisprudenza, tra le altre, si ricordano Cass., 13 gennaio 1993, n. 343, in Giust. civ., 1993, I, 1189; Cass., 8 gennaio 1997, n. 72, in
tensione ad evitare la disgregazione dell'impresa e la sua uscita dal mercato, è stata la mancata previsione di interventi di sostegno da parte dello Stato mediante il ricorso al denaro pubblico139.
Alcune delle soluzioni più interessanti in materia sono state individuate nell'ambito dell'ordinamento britannico.
Nel Regno Unito, infatti, sono previste soluzioni per la gestione dello stato di crisi dell’impresa particolarmente evolute dal punto di vista tecnico, tenuto conto dello specifico tessuto economico e delle caratteristiche proprie che la concessione del credito ivi presenta.
La disciplina dell'insolvenza è contenuta nell’Insolvency Act del 1985 e 1986, e nell’Enterprise Act del 2002, entrato in vigore l’1 aprile 2004. Tra le procedure che destano maggior interesse abbiamo in primo luogo i cosiddetti Arrangements, regolati precedentemente dalle Sections 425-430 del Companies Act 1985 (l’Individual Voluntary
Arrangement) e dalle Sections1-7b dell’Insolvency Act 1986 (il Company Voluntary Arrangement). Attualmente lo Scheme of Arrangements, è regolato dal nuovo Companies Act 2006,§§895 e ss., il quale offre al debitore due alternative: la prima caratterizzata da
una forma di accordo tra società, suoi soci e creditori sociali, che gli consenta di mantenere la gestione dei propri beni (Individual Voluntary Arrangement140), la seconda che gli permetta di ricorrere ad una procedura di liquidazione, o bankruptcy141.
Di particolare rilevanza appaiono inoltre, la Administration procedure, e la
Administrative receivership procedure, che rappresentano ipotesi particolari di Administration.
L’Administrative receivership procedure, contenuto nella parte III dell’Insolvency
Act, e considerato il procedimento più diffuso fino a qualche tempo fa, si basa su un
meccanismo di nomina da parte di creditori privilegiati - denominati charge holders perchè detentori della cosiddetta floating charge, un particolare tipo di garanzia su beni o attività
139 CANDELARIO MACÌAS ISABEL, L’armonizzazione del diritto concorsuale nell'ambito dell'UE, in Dir.
fall., 1999, I, 358 e ss; RAGUSA MAGGIORE E TORTORICI (a cura di), Crisi d'impresa e procedure
concorsuali in Italia e in Europa. Prospettive di riforma, Padova, 2002.
140 WILKINSON-COHEN-SUTHERLAND, Creditors’ schemes of arrangement and company voluntary
arrangements, in Insolvency law: theory and practice, London, 1993, 330.
141 CORNELLI-FELLI, Efficiency of bankruptcy procedures, in Temi di discussione, Servizio studi della
Banca d'Italia, n. 245, 1994, 22., WALTERS, Personal Insolvency after Enterprise Act, in “Company
suscettibili di mutamento come ad esempio il magazzino - di un Administrative receiver, iscritto all’albo degli Insolvency Practicioners, il quale provvede ad adottare le decisioni necessarie per il salvataggio dell'impresa, tenendo conto degli interessi dei charge holders. D'altro canto, i creditori sprovvisti di tale garanzia, possono nominare un commissario liquidatore, non potendo esigere i loro crediti individualmente142.
Senza dubbio più elastiche appaiono le caratteristiche dell’Administrative
procedure, disciplinata nella parte II dell’atto sopra citato, in quanto la nomina
dell’Administrator può in questo caso essere finalizzata a scopi tra loro assolutamente eterogenei, come il risanamento dell'impresa, la composizione concordata dell'insolvenza, o addirittura la liquidazione dell'impresa.
Tutte le procedure appena passate in rassegna, caratterizzate da un ruolo più o meno marcato del potere giudiziario, si connotano per il fatto di applicarsi a situazioni in cui l'indebitamento dell'impresa appare talmente ingente da non potersi prescindere dall'apporto dei creditori commerciali. In situazioni del genere però va segnalata una marcata ritrosia degli stessi creditori commerciali, o trade creditors, ad impegnarsi, a causa delle minori informazioni di cui dispongono, di un minor interesse alla riservatezza o di una ridotta attitudine alla stipulazione di accordi privatistici con il debitore in crisi, fondata sulla consapevolezza di non disporre di un'organizzazione aziendale sufficientemente attrezzata a negoziare un workout agreement143.
Nel caso in cui la compagine creditoria sia in prevalenza composta da istituti bancari, ha luogo l'unico vero meccanismo completamente stragiudiziale dell'ordinamento britannico: il London Approach144.
Il London Approach, a cui è stata data consacrazione formale nel 1989, in realtà affonda le sue radici in una prassi risalente agli anni 70, e si sostanzia in un insieme di regole e principi generali fondati sul "consenso, la persuasione e la collegialità dell'azione delle banche al fine di contemperare gli interessi dei differenti creditori con quelli
142 FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, 12.
143 FINCH, Company insolvency Law, Cambridge, 2002,223.
144 BRITISH BANKER’S ASSOCIATION, Description of the London Approach, London, 1996;KENT, The
London Approach, in Journ. Int. bank. law,1993,81 e ss., FLOOD, Corporate recovery: the London
dell'impresa in difficoltà”145.
Dal punto di vista operativo si tratta di una sorta di codice di comportamento accettato da tutto il sistema bancario, che stabilisce alcune linee guida in materia di operazioni di turn around. Tra queste, il principio che la continuazione dell’attività di impresa va supportata solo quando si ritiene che il valore dell’impresa all’esito del risanamento sia superiore a quello ricavabile dalla liquidazione146. Inoltre, importanti aspetti dell'intervento delle banche sono rappresentati dagli impegni che generalmente vengono dalle stesse assunti, come l'impegno al mantenimento delle linee di credito per tutto il periodo necessario alla predisposizione del piano, nonché l’impegno a ricercare una posizione comune sulla valutazione del piano e sull’erogazione della nuova finanza, scambiandosi le informazioni disponibili e riconoscendo il principio che eventuali sacrifici economici devono essere ripartiti secondo il criterio della proporzionalità e parità di trattamento dei partecipanti al salvataggio. Di norma le banche, guidate da una di esse che conduce nell'interesse delle altre la trattativa col debitore e monitora la situazione aziendale sia prima che durante l'accordo, si ripartiscono tra di loro i costi della negoziazione147, che, in non pochi casi presentano un ammontare complessivo talmente elevato da compromettere il ricorso a questa soluzione. Nell'ambito del London Approach, un ruolo fondamentale è ricoperto dalla stessa Bank of England, la quale mediante un'opera di moral
suasion, tenta di convincere, laddove se ne presenti la circostanza, la sola o le sole banche
che appaiono restie ad avventurarsi in questa operazione di risanamento.
Conformemente alla sua natura privatistica e stragiudiziale, il London Approach viene regolato dal diritto comune e dalla libertà contrattuale, freedom of contract, e conseguentemente incontra il limite del principio di relatività degli effetti del contratto non potendo vincolare i creditori non aderenti alla stipulazione dell'accordo di risanamento.
L'influsso di questo istituto è apparso determinante sul nostro sistema bancario nazionale, il quale con l'adozione da parte dell’ABI nel 2000 del “Codice di
comportamento per affrontare i processi di ristrutturazione atti a superare la crisi
145 Nel senso della non vincolatività delle guidelines contenute nel paper intitolato “The provision of
financial support for companies with liquidity problems” diffuso dalla Bank of England, si veda WOOD,
Principles of international insolvency, London, 1995, 318.
146 GROSSI, Le soluzioni concordate della crisi, intervento nell’ambito del XXXIII Convegno ANDAF, 19-22 novembre 2008.
d’impresa”, ha assorbito la filosofia di fondo sottesa allo strumento britannico, con qualche
piccola variazione tecnica.
Rimanendo nell'ambito degli ordinamenti di common law, non si può non volgere lo sguardo al sistema statunitense, ove sono previste soluzioni stragiudiziali innovative e rilevanti, anche dal punto di vista dell'influenza giuridica su ordinamenti concorrenti.
In primo luogo, vengono in considerazione i cosiddetti workout agreements, definiti dalla dottrina148 come "un accordo tra il debitore in crisi e i suoi creditori, volto a modificare le obbligazioni esistenti, in modo tale da permettere al debitore di continuare l'esercizio dell'impresa, evitando di richiedere il proprio fallimento".
Come nel corrispondente strumento britannico, i workouts statunitensi hanno la loro fonte nell'autonomia contrattuale e sono regolati dalla diritto comune, con la connessa applicabilità del principio di relatività degli effetti del contratto.
Nell'ambito di questi, è prevista la costituzione di un comitato di creditori che verifica le informazioni comunicate dal debitore e negozia il contenuto dell’agreement, non prima di aver raccolto le accettazioni di ciascun creditore. L’agreement prevede di norma il pagamento integrale di determinate classi di creditori e l'impegno, da parte dei creditori aderenti, all’accettazione della postergazione del proprio credito rispetto ai nuovi crediti che verranno ad esistenza a seguito della prosecuzione dell'attività149.
Da un punto di vista comparatistico, lo strumento in questione presenta delle caratteristiche assolutamente differenti rispetto a quelle delle procedure d'insolvenza italiane.
I workouts, infatti, denotano una ratio e delle modalità applicative impensabili per l'impostazione di gran parte degli ordinamenti europei, almeno sino a pochi anni fa. Spesso vengono stipulati in un’ottica esclusivamente preventiva rispetto ad uno stato di insolvenza, o più generalmente di crisi, che in realtà al momento della conclusione non si è minimamente palesato.
Nella maggior parte dei casi, quando vengono utilizzati anticipatamente rispetto alla possibile insorgenza di situazioni "a rischio", prevedono che, laddove esse
148 MENDALES, We can work it out: the interaction of bankruptcy and Securities regulation in the
workout context, in Rutger Law review, 1994, 1213; in senso conforme FEDERICO, How an insolvent
business may avoid Bankruptcy Court (and State Court too), in Tennessee bar journal, 1999, Mar., 22.
effettivamente si verifichino, determinati crediti possano automaticamente essere trasformati in capitale di rischio150. Il fondamento teorico di tale meccanismo va individuato in un'ottica di garanzia del creditore. Supponendo che il debitore insolvente, in circostanze di questo tipo, opterebbe con minor oculatezza a favore di investimenti ad alto rischio e a maggior possibile redditività, viene riconosciuta al creditore la possibilità di avvalersi della facoltà di determinare la conversione di una parte del capitale di credito in capitale di rischio151.
Ipotesi non infrequente è rappresentata dalla domanda da parte del debitore di ammissione alla procedura di reorganization, successivamente alla stipulazione del
workout agreement. Tale fenomeno può essere facilmente compreso, tenendo conto del
fatto che l'agreement, pur richiedendo spirito di cooperazione da parte di tutti i creditori aderenti o non aderenti, in realtà non dispone degli stessi mezzi di tutela e garanzia accordati al debitore nell'ambito della ben più nota procedura di reorganization.
La riorganizzazione a norma del Chapter 11 dello U.S.C., infatti, presenta per il debitore delle garanzie non indifferenti: il cosiddetto stay, e la liberazione dai lease in corso. Lo stay, previsto dalla Section 362 dello U.S.C., consiste nel divieto automatico imposto ai creditori del soggetto che abbia richiesto l'accesso alla procedura di
reorganization di soddisfarsi al di fuori del concorso. Inoltre, la Section 365, prevede a
differenza del workout agreement, la facoltà del debitore di sciogliersi da una parte rilevante dei contratti pendenti, o lease152.
Occorre poi fare un cenno ai cosiddetti prepetition agreements.
Come indica il nome stesso, si tratta di accordi precedenti la richiesta, o per l’appunto petition, di ammissione alla reorganization regolata dal Chapter 11 U.S.C., che vengono conclusi in funzione del successivo accesso ad essa153. La ratio di tali patti è
150 AAVV, Distress-Contingent Convertible Bonds: a proposed solution to the excess debt problem, in
Harv. law rev., 1991, 1857 e ss.; BRADLEY-ROSENZWEIG, The untenable case for chapter 11, in Yale law
journ., 1992, 1078 e ss.; Nel senso contrario, tenendo gli effetti virtuosi che può spiegare sulla vitalità
dell'impresa una maggior quota di capitale di debito rispetto al capitale di rischio, ADLER, Accelerated
resolution of financial distress, in Walsh. U. law quart., 1998, 1170 e ss.
151 BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. Ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007,35.
152 TRACTENBERG, Saving the mailing franchisor: workouts and bankruptcies, in Franchise law journal, 1992, 86; DUBERSTEIN, Out-of-Courts Workouts, in Am. bankr. inst. law rev., 1993, 352.
153 KIRSCHNER, Prepackaged bankruptcy plans: the deleveraging tool of the ‘90s in the wake of OID
quella di garantirsi il consenso dei maggiori creditori al piano di salvataggio e conseguentemente il raggiungimento dell’approvazione del piano stesso, che deve avvenire a maggioranza così come previsto dal Chapter 11, stante la vincolatività dell’accettazione o del rigetto della proposta di accordo precedentemente prestati dagli stessi. In questa maniera sarà possibile instaurare delle trattative, spesso complesse, semplificando la negoziazione ed abbattendo i costi di solito necessari all'approvazione di un reorganization
plan.
L'ottica in cui si pone il legislatore è quella di una valorizzazione dell'autonomia privata non controbilanciata però da una perdita di garanzie in capo alla compagine creditoria. Lo strumento in questione infatti, se da un lato permette la conclusione di accordi di favore a beneficio di alcuni creditori con la dovuta ponderatezza, approfondimento e riservatezza, lontano dall'ingerenza dell'autorità giudiziaria e degli altri creditori, dall'altro prevede un controllo successivo della Bankruptcy Court, la quale soltanto una volta assodata la buona fede, o good faith, del debitore nella conduzione delle trattative, concederà la confirmation all'operazione. Nel caso contrario di bad faith, il debitore sarà sottoposto senza possibilità d'appello alla procedura fallimentare.
Nell'ambito degli ordinamenti di civil law, peculiare e degno di alcune considerazioni appare il sistema tedesco.
Nel 1994 si è effettuata in Germania una radicale riforma della legislazione concorsuale - con l'abrogazione della vecchia Konkursordnung del 1877, che prevedeva l'alternativa fra fallimento e concordato preventivo - e l'introduzione dell’Insolvenzordnung, che sostituisce ad essi un unico strumento connotato da un'impronta giudiziale ma al contempo caratterizzato da una singolare duttilità: l'Insolvenzplan154.
Tale piano di insolvenza, che può inserirsi in qualsiasi momento della procedura e può avere un contenuto determinato anche unilateralmente sia dal debitore che dai creditori che dallo stesso curatore155, si presta al raggiungimento di vari obiettivi, che vanno dal
addivenire allo stesso risultato mediante la previsione di un'apposita clausola di risoluzione dei workout
agreements in caso di reorganization petition: GOLDBERG, Enforceability of prebankruptcy agreements
regarding the automatic stay,in Banking law journ., 1994, 202.
154 GUGLIELMUCCI, Il diritto concorsuale tedesco tra risanamento di liquidazione, in Giur. Comm., 2003, I, 155.
risanamento delle imprese in crisi alla liquidazione delle stesse156. Va puntualizzato, peraltro, che laddove l'iniziativa non spetti al debitore, questi potrà opporvisi esclusivamente se dal piano possa derivargli un pregiudizio; nel caso l'accordo, proposto dal debitore ai creditori, preveda la continuazione dell'attività d'impresa ed il rientro dalle linee di credito mediante utili, il debitore sarà tenuto a stilare un rendiconto della situazione patrimoniale, un rendiconto previsionale ed un piano finanziario che dimostri la possibilità di creare una liquidità tale da evitare una situazione di insolvenza157.
Questa procedura pur essendo ricondotta al di sotto del controllo e del sindacato giurisdizionale in ogni singolo passaggio, è volta a contemperare gli interessi di tutti i partecipanti158. A riprova di tale ultimo assunto, deve essere ribadito che intanto avrà luogo il sindacato giudiziale sul contenuto della proposta, in quanto non vi sia il consenso del debitore e della maggioranza di tutte le diverse categorie di creditori o vi sia l'opposizione individuale di ciascuno di questi ultimi. Infatti, laddove non si registrino pareri discordanti tra le parti del plan, l'intervento del giudice non avrà luogo. Inoltre sarà sempre demandato al giudice il sindacato su ogni decisione fondamentale inerente il piano e l'eventuale rifiuto dell'omologazione, laddove si accerti una violazione delle disposizioni a tutela del creditore o della maggioranza159.
Passando rapidamente in rassegna quelle che sono le ulteriori caratteristiche dell’Insolvenzplan, va in primo luogo ricordato che per l'approvazione del piano occorre la maggioranza dei creditori. Inoltre è ammessa la possibilità di attuare una divisione dei creditori in classi e, conseguentemente, di introdurre un diverso trattamento nell'ambito della categoria dei creditori chirografari, offrendo ad esempio percentuali differenziate160.
Tale procedimento, in conclusione, appare caratterizzato da una ampiezza dell'autonomia privata straordinariamente marcata dal punto di vista delle chances riconosciute ai creditori in termini di disposizione dei propri diritti; tuttavia vengono privati di qualsivoglia rilevanza accordi funzionali al risanamento dell'impresa compiuti al
156 In senso contrario rispetto alla possibilità che l’Insolvenzplan conduca ad un risanamento dell'impresa OBERMÜLLER, Esperienze di riforma in Germania, in La legislazione concorsuale in Europa, a cura di BONFATTI e FALCONE, Milano, 2004, 182.
157 BRAUN, §229, Insolvenzordnung. Kommentar, a cura di BRAUN,Munich, 2002, 975 e ss.
158 A titolo esemplificativo, basti pensare al ruolo ricoperto dalla cd. Mitbestimmung nell'ambito del sistema di amministrazione dualistico puro.
159 Cfr §§ 247 e 251 InsO.
di fuori della procedura di insolvenza, e sostanzialmente anteriori all'"ingresso in scena" del potere giudiziario.
Proseguendo la disamina dei maggiori ordinamenti di civil law, si approda all'analisi delle soluzioni per la gestione della crisi ideate nell'ambito del diritto francese161.
Preso atto della ormai sostanziale caduta in desuetudine dei Concordats amiable, a seguito dell'introduzione con la l. n. 48-148 del 1984 del Règlement amiable des difficultés
des entreprise e del Redressement judiciaire des entreprises ad opera della l. n. 85-98 del
1985, l'attenzione va concentrata sulle novità introdotte dalla recente riforma del 2005. La riforma del diritto fallimentare francese varata a metà degli anni 80 aveva fissato tre capisaldi, accentuando il sistema della prevenzione, valorizzando il réglement
amiable162 e conferendo una maggiore considerazione ai creditori privilegiati e chirografari mediante il redressement judiciaire163. Questo primo intervento innovativo non ha subito sostanziali modifiche ad opera della riforma del 1994, nell’ambito della quale è stata conferita una maggiore effettività alle cosiddette misure di allerta permettendo, mediante le segnalazioni di possibili stati critici di insolvenza da parte dei commissaires aux comptes, un tempestivo intervento del Tribunale di commercio o del Tribunale di grande istanza, a cui è stato anche implementato il potere investigativo164 e d’iniziativa autonoma.
Con la Loi de sauvegarde des entreprises del 26 luglio 2005 n. 2005-845 viene accantonato anche il règlement amiable, sostituito da due procedure di carattere preventivo: la conciliation, e la sauvegarde165.
Prima facie, le procedure sembrerebbero tra loro fungibili166, dal momento che a norma dell’art. 611-4 cod. comm. la conciliation sarebbe utilizzabile per il debitore in
161 GUERNELLI, La riforma delle procedure concorsuali in Francia e in Italia, in Dir. Fall., 2008, I, 258. 162 GUYON, Droit des affaires Entreprises en difficulté Redressement judiciaire. Faillite, Paris, 2003,104; REINS, Rapport, in La prevention des défaillances des entreprises, in Rev. jur. comm., 2003, 28. 163 IORIO, La nuova legge francese sull'insolvenza: ça ira, ça ira, ça ira,les créanciers on les pendra!,
in Giur. Comm, 1986, I, 625; MARINONI, Redressement judiciaire des entreprises, Milano, 1989, 10 e ss. 164 RANGONI, La prévention des difficultés des entreprises nella legge francese di riforma n. 475 e il 10
giugno 1994, in Dir. fall., 1996, I, 269 e ss.
165 AMBROSINI, il nuovo concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Tratt. Dir.
comm., diretto da COTTINO, Padova, 2008; CHEMOULI, La réforme du droit de la faillite en France pour