Adesione ed intervento nell'art 140 bis del Codice del Consumo.

“Con l’ordinanza con cui ammette l’azione il tribunale fissa termini e modalità della più opportuna pub- blicità, ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe. L’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda. Con la stessa ordinanza il tribunale:

a) definisce i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai qua- li i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall’azione;

b) fissa un termine perentorio, non superiore a centoventi giorni dalla scadenza di quello per l’esecuzione della pubblicità, entro il quale gli atti di adesione, anche a mezzo dell’attore, sono deposita- ti in cancelleria. Copia dell’ordinanza è trasmessa, a cura della cancelleria, al Ministero dello sviluppo economico che ne cura ulteriori forme di pubblicità, anche mediante la pubblicazione sul relativo sito in- ternet.

E' escluso l’intervento di terzi ai sensi dell’articolo 105 del codice di procedura civile.”

Le disposizioni riportate, presenti ai commi 9 e 10 del ridetto art. 140 bis, cod. cons., individuano un altro momento di rilievo all’interno della scansione procedurale propria delle azioni giudiziarie in commento, ponendo al tempo stesso, una disciplina necessaria a rivendicazioni a valenza collettivistica.

Il sistema c.d. dell’opt-in, in base al quale un soggetto sceglie di entrare nel contenzioso di classe, rinvie- ne un proprio necessario antecedente nella pubblicità realizzata dall’attore, secondo i termini e le moda- lità fissate dal Tribunale.

La pubblicità in ordine alla sussistenza di un procedimento giudiziario ed in ordine alla correlata possibi- lità di aderire alle relative istanze giudiziarie costituisce un momento strutturale ed ineludibile dell’azione di classe, in assenza del quale non potrebbero trovare ingresso nel processo istanze a valenza pletorica. Esattamente per tale motivo, la pubblicità in parola deve anche specificare il proprium dell’azione di classe, vale a dire i criteri di appartenenza alla classe stessa, in assenza dei quali non è consentito aderire all’azione collettiva.

Il nostro Legislatore, come si diceva, ha scelto il sistema dell’opt-in, ritenendo, evidentemente di non adottare l’opposto sistema dell’opt-out, proprio del sistema statunitense e fondato sull’automatica esten- sione del giudicato nei confronti di tutti i soggetti che non abbiano espressamente scelto di rimanere estra nei all’azione di classe (in schietta difformità, pare, con le connotazioni proprie del nostro sistema pro-

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cessuale per cui le pronunce giudiziarie non producono effetti verso coloro che non abbiano preso parte al processo, salvo che siano eredi od aventi causa, ai sensi dell’art. 2909 c.c.).

Gli aderenti acquistano la qualità di parti sostanziali del processo ed usufruiscono delle agevolazioni connesse: l’interruzione della prescrizione, la liquidazione del danno e la formazione di un titolo esecu tivo, anche in mancanza di un giudizio individuale.

Essi non assumono anche la posizione di parte procesuale che spetta esclusivamente ad attore e conve- nuto.

Anzi, al proponente, anche dopo l’adesione degli altri, spetterà di veicolare le richieste probatorie, la ge stione della lite e la presentazione di prove ed argomenti

Il proponente è titolare esclusivo dei diritti ed obblighi processuali; spetterà, ad es., solo a lui il potere di reclamare l’ordinanza che dichiari eventualmente inammissibile la domanda o di resistere contro l’eventuale reclamo dell’impresa contro l’ordinanza che ammette l’azione di classe.

Sarà il proponente il destinatario dei provvedimenti in materia di spese.

Naturalmente, l’attore non sarà titolare di quei poteri processuali che presuppongono la capacità di dispor re dei diritti sostanziali degli aderenti: non potrà transigere o formulare rinunce in verbali di conciliazione relativamente a crediti altrui nè deferire o riferire il giuramento su questi aspetti.

Le transazioni stipulate dagli aderenti vincolano solo chi vi abbia aderito; l’intervenuta transazione estingue il processo e coloro che non vi abbiano aderito dovranno tutelare i loro diritti dando vita ad una nuova causa.

La situazione sopra descritta relativamente alla posizione processuale dei soggetti aderenti alla class ac-

tion - frutto dell’analisi dottrinale70 e condivisa anche dalla giurisprudenza71 - è evincibile da un attenta analisi del dato normativo laddove la posizione dei soggeti aderenti rimane sempre nettamente distinta rispetto a quella delle parti sulla scorta di un‘attenta differenziazione terminologica, foriera, evidentemen- te, di distinte situazioni processuali.

In ordine alle questioni che occupano, comunque, pare ineludibile l’osservazione per cui l’attore, gravato dei rischi correlati all’esercizio dell’azione giudiziale ed alla correlata possibilità di soccombenza – con quel che ne segue sul piano delle spese – rimanendo unico soggetto titolato alle scelte processuali, è por- tatore altresì dei poteri correlati senza che i soggetti aderenti possano incidere a tale riguardo.

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A.C. Di Landro, op. cit., 142 e ss.

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Per quanto concerne, poi, la possibilità che intervengano forme di accordo o conciliazione tra l’attore ed il convenuto, gli aderenti potranno prestarvi assenso oppure no, ma nell’ipotesi in cui non lo facciano si vedranno costretti ad esercitare azioni giudiziarie individuali, ove vogliano vedere tutelati i propri diritti in maniera difforme rispetto agli accordi conclusi tra le parti.

Sul fronte pratico, dunque, trattandosi, come detto di small claims, sovente gli aderenti preferiranno aderi re agli accordi conclusi tra le parti anche quando essi non siano pienamente satisfattivi.

Sulla scorta del dato normativo riportato, quindi, i poteri processuali della parte attrice sono tutt’altro che secondari laddove gli aderenti rimarranno, appunto, in una posizione di fatto subordinata a scelte proces- suali fatte dal proponente.

Nell’azione di classe non è perciò immaginabile un litisconsorzio, nemmeno aggregato, degli aderenti con l'attore, tanto è vero che il comma 10 dell’art. 140 bis cod. cons., esclude tassativamente qualunque tipologia di intervento di terzi, vuoi litisconsortile, vuoi adesivo.

Pertanto gli aderenti, a differenza di quanto accadrebbe se essi fossero veri e propri intervenuti in giudi- zio, non potranno autonomamente impugnare una sentenza di rigetto, verosimilmente neppure se il rigetto fosse motivato con la loro “estraneità” alla classe.

Proprio in vista dello sbarramento alla possibilità da parte di altri danneggiati a proporre un autonomo giudizio dopo la scadenza del termine per l'adesione assegnato dal giudice ai sensi dell’art. 140 bis com- ma 9, cod. cons., vengono dal Legislatore imposti al rappresentante della classe puntuali obblighi di pubblicità, onde consentire la massima adesione all'azione da adempiersi nelle forme e modalità che ver- ranno indicate dallo stesso Tribunale e dalla cui mancata ottemperanza consegue l'improcedibilità della domanda, sempre a termini del citato comma 9, secondo periodo.72

Sul versante ultimo, in ogni caso, è dato osservare come la disciplina in parola si sia differenziata non poco dal’omologa disciplina statunitense: quest’ultima appare schiettamente schierata accanto ai consu- matori, come si evince, tra l’altro, dal sistema dell’opt-out nonchè dalla sussistenza dei danni punitivi; quella nostrana, invece, appare maggiormente tesa a contemperare le posizioni di consumatori e professi- onisti, probabilmente con una maggiore attenzione alla posizione di questi ultimi come verrebbe da os- servare guardando al sistema dell’opt-in (pure imposto dai principi del nostro ordinamento), dal filtro di

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ammissibilità, dalla circostanza che gli accordi conclusi dall’attore nel concreto tendano a vincolare an- che i soggetti aderenti (venendo in rilievo small claims, difficilmente azionabili individualmente).