Affinità e differenze rispetto alla Legge Balduzzi Diritto

La abrogata disciplina e quella di nuovo conio presentano punti di contatto e differenze.

Innanzitutto, dal punto di vista sistematico, la disciplina appena introdotta inserisce la responsabilità penale del medico direttamente all’interno del codice penale, anziché in una legge speciale, secondo una scelta che ha ricevuto il plauso dei primi commentatori287.

In secondo luogo, la riforma del 2017 annulla la previgente distinzione tra colpa grave e colpa lieve.

In terzo luogo, a differenza della Legge Balduzzi che niente prevedeva sul punto, la nuova legge introduce la speciale irrilevanza penale solo con riferimento ai reati di lesioni colpose ed omicidio colposo (art. 590-sexies c.p.). Diversamente la normativa abrogata, almeno in astratto, garantiva accesso alla causa di non punibilità a tutti i reati propri della professione sanitaria, come ad esempio il delitto di interruzione colposa di gravidanza.

286 _{V. art. 3, comma 2 L. n 24/2017, rubricato “Osservatorio nazionale delle} buone pratiche sulla sicurezza nella sanità”, il quale prevede che l’Osservatorio, nell’esercizio delle sue funzioni, si potrà avvalere anche del Sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità (SIMES). 287 _{Così, DI BASE, Commento alla Legge Gelli, cit.}

M. Ilaria Manca

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123 Viceversa, non è mutata l’individuazione dei destinatari della disciplina, che restano indicati genericamente in qualità di “esercenti le professioni sanitarie”, secondo una locuzione che ricomprende, oltre ai medici, altri operatori quali infermieri, radiologi, ecc.

Sotto un ultimo profilo, la riforma Gelli-Bianco ha ristretto notevolmente l’utilizzabilità delle c.d. buone pratiche accreditate. Infatti, mentre nella Legge Balduzzi esse erano parificate alle linee guida, oggi rivestono un ruolo meramente sussidiario, poiché destinate a rilevare soltanto “in mancanza” di linee guida provviste dei presupposti di legge.

Il susseguirsi della nuova disciplina alla precedente ha sollevato delle questioni di diritto intertemporale, ad oggi risolte dal pronunciarsi della IV sezione della Cassazione penale288.

Fin dall’entrata in vigore della Legge Gelli-Bianco, la Corte di legittimità si è espressa affermando che “La legge n. 24 del 2017 ha introdotto, all’art. 5, un nuovo statuto disciplinare delle prestazioni sanitarie, governato dalle raccomandazioni espresse dalle linee guida accreditate e, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali.

Ai sensi dell’art. 590-sexies c.p. introdotto dall’art. 6 della medesima legge, tale nuovo quadro disciplinare è rilevante anche ai fini della valutazione della perizia del professionista con riguardo alle fattispecie di cui agli artt. 589 e 590 c.p.; e, per la sua novità, trova applicazione solo ai fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della novella.

288 _{Cass. Pen., Sez. IV, sent. 16 marzo 2017, n. 16140; Cass. Pen., Sez.} IV, sent. 20 aprile 2017, n. 28187. In dottrina v. CUPELLI, La Legge Gelli-Bianco approda in Cassazione: prove di diritto intertemporale (Nota a Cass., Sez. IV, sent. 20 aprile 2017 (informazione provvisoria) ed a Cass., Sez. IV, sent. 16 marzo 2017, n. 16140), in www.penalecontemporaneo.it, 2017; IDEM, La Legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio (Nota a Cass. Pen., Sez. IV, sent. 20 aprile 2017, n. 28187), in www.penalecontemporaneo.it, 2017.

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124 Per i fatti anteriori può trovare ancora applicazione, ai sensi dell’art. 2 c.p., la disposizione di cui all’abrogato art. 3, comma 1, della legge n. 189 del 2012, che aveva escluso la rilevanza penale delle condotte lesive connotate da colpa lieve, nei contesti regolati da linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”289.

Procedendo all’individuazione della legge più favorevole in concreto da applicarsi in sede di giudizio ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 c.p., la Corte di Cassazione ha statuito che il trattamento derivante dalla riforma è meno favorevole rispetto alla Legge Balduzzi, la cui applicabilità residua rispetto ai fatti anteriori.

Il maggior favore accordato alla classe medica dall’abrogata disciplina, infatti, si rileva considerando che oggi non è prevista alcuna presunzione assoluta di irresponsabilità per l’applicazione delle linee guida e si è circoscritta la causa di non punibilità esclusivamente alle condotte rispettose delle linee guida ma connotate da imperizia, in controtendenza rispetto alla più recente giurisprudenza di legittimità290 che si stava dimostrando più aperta nell’applicazione della Legge Balduzzi291.

289 _{Cass., Sez. IV, sent. 20 aprile 2017 (informazione provvisoria - notizia} di decisione n. 3 del 2017).

290 _{Come già detto, un primo cambiamento di rotta emerse in Cass. Pen.,} Sez. IV, sent. 09 ottobre 2014, n. 47289.

291 _{CUPELLI, La Legge Gelli-Bianco approda in Cassazione: prove di} diritto intertemporale, cit., teme che, stante la labilità del confine tra le varie ipotesi di colpa, condotte imperite possano essere trasformate in chiave accusatoria in casi di negligenza o imprudenza, nei quali la responsabilità non sarebbe eludibile neanche nelle ipotesi di ossequio alle linee guida. Si veda anche CUPELLI, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in www.penalecontemporaneo.it, 2017, pp. 10 e ss.

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125 Mentre ai sensi della Legge Balduzzi il sanitario che aveva applicato le linee guida (o le buone pratiche) poteva essere ritenuto responsabile solo per colpa grave, oggi con l’introduzione nel codice penale dal nuovo art. 590-sexies, la punibilità risulta esclusa solo a patto che l’evento si sia verificato per imperizia, siano state rispettate le linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge (o, in mancanza, le buone pratiche clinico- assistenziali) quando perfettamente calzanti alle specificità del caso concreto292.

In caso di evento avverso riconducibile a condotte negligenti o imprudenti, viceversa, l’applicabilità della norma sarà esclusa e il sanitario risponderà sulla base dei canoni tradizionali di accertamento della colpa.

Peraltro, in dottrina si sta diffondendo la tesi secondo cui, sebbene solo sul terreno dell’imperizia, permanga un’implicita gradazione della colpa nonostante la novella: vi sarebbe imperizia grave in tutti i casi in cui la scelta delle raccomandazioni da seguire sia stata inadeguata o addirittura le linee guida pertinenti non siano state individuate, mentre rimarrebbero ipotesi residuali di imperizia non grave, non punibili,

292 _{Affrontano un primo studio sulla legge Gelli-Bianco, con differenti} sfumature, POLI, Il d.d.l. Gelli-Bianco: verso un’ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, cit.; PIRAS, Imperitia sine culpa non datur. A proposito del nuovo art. 590-sexies c.p., cit.; ISOLABELLA, QUATRARO, Così l’osservanza delle pratiche cliniche diventa tassativa, in Guida al dir., n. 15/2017, pp. 56 e ss.; CALETTI, MATTHEUDAKIS, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in www.penalecontemporaneo.it, 2017; CENTONZE, CAPUTO, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2016, pp. 1361 e ss.; CUPELLI, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, cit.; AMATO, Professionisti “salvi” se l’evento dannoso è dovuto a imperizia, in Guida al dir., n. 15/2017, pp. 51 e ss.

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126 quando l’evento si sia verificato nonostante l’osservanza delle linee guida astrattamente adeguate al caso concreto293.

7.2. Questioni di legittimità costituzionale e lettura costituzionalmente