Parametri di affidabilità e utilizzo processuale delle linee guida La

Il preoccupante proliferare delle linee-guida a partire dagli anni Novanta, sottolineato da tempo sia in Italia che negli Stati Uniti, ne rende non facile l’utilizzo in sede giudiziaria331.

329 _{Ricorre l’esempio di scuola in tema di circolazione stradale, mutatis} mutandis applicabile anche agli altri settori a rischio consentito: l’automobilista che conosce la particolare pericolosità di un incrocio, deve prestare particolare attenzione, date le sue maggiori conoscenze.

330 _{A. DI LANDRO, Dalle linee guida e dai protocolli, cit., p. 95.} 331 _{Questa considerazione è stata tramutata correttamente in uno dei} profili di legittimità costituzionale della Legge Balduzzi sollevati dal Tribunale di Milano (Trib. Milano, Sez. IX ord. 21.03.2013) dove si legge: “diversamente da quanto accade nel campo della sicurezza del lavoro dove

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142 Considerato, dunque, il gran numero di linee guida in ciascun ambito specialistico, risulta difficile stabilirne la maggiore o minore affidabilità ancor più in quei casi in cui all’interno delle linee-guida possano esservi delle divergenze.

Le possibili diversità fra linee-guida creano incertezze perfino in seno alla comunità scientifica.

In tal caso, potrebbe accadere che nessuna delle linee guida esistenti soddisfi tutti i principi di scientificità della prova, circostanza che aprirebbe spazio alla valutazione discrezionale del giudice, non sindacabile ex post.

Non chiuderebbe la questione neppure desumere la validità delle linee- guida in base all’autorevolezza della fonte da cui promanano.

Inutile sottolineare che una maggiore affidabilità dovrebbe riconoscersi a quelle emanate dalla comunità scientifica rispetto a quelle provenienti da aziende o compagnie di assicurazione, dove la probabilità di conflitti di interesse è senz’altro maggiore.

Eppure, anche le linee guida elaborate dalle comunità scientifiche, laddove fossero mosse dalla finalità di ridurre il contenzioso medico, potrebbero in una certa misura indurre i sanitari in condotte mediche difensive332.

Ciò, ovviamente, si tradurrebbe in una paradossale riduzione dei livelli di sicurezza delle prestazioni sanitarie, a detrimento dell’obiettivo principale

viene prevista una procedura di identificazione, raccolta, codificazione, pubblicità, adozione, in breve di serietà e scientificità delle linee-guida e delle buone prassi (artt. 2 lett. v) e z), 6 lett. d), 9 lett. i) ed l) d.lvo 81/08), nel campo degli operatori sanitari non v’è alcuna indicazione normativa, a livello di legislazione primaria o secondaria, per orientare l’interprete e ancora prima lo stesso operatore sanitario, nella selezione delle condotte raccomandate, suggerite e/o accreditate”.

332 _{NOCCO, Le linee guida e le “buone pratiche accreditate dalla} comunità scientifica”, cit., pp. 781 e ss.

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143 delle linee guida, ossia l’indicazione al medico del trattamento più appropriato e sicuro333.

Piuttosto, al fine di essere legittimamente utilizzabili in sede di giudizio, le linee guida dovrebbero possedere quantomeno la dignità di regole cautelari in senso stretto, ovvero rappresentare effettivamente uno strumento di prevenzione dei concreti eventi avversi334.

Non sarà sufficiente, invece, che i precetti scientifici siano volti alla generica prevenzione dei rischi clinici ed operatori.

Tanto avrebbe una facilmente intuibile ricaduta in termini di certezza processuale, poiché il riferimento a regole preesistenti e certe ridurrebbe il margine di discrezionalità (tutt’ora molto ampio) di cui godono i consulenti tecnici.

Se le linee guida, i protocolli e le buone pratiche fossero davvero dettagliate nella prevenzione degli eventi infausti, i consulenti tecnici sarebbero obbligati a motivare specificamente il proprio dissenso.

Invece, in un sistema italiano che - a differenza di quello anglosassone - non prevede prove legali né preclusioni rigide, ma anzi proclama il libero convincimento del giudice, quando il perito sia consulente tecnico di parte si assiste ad un’attività “creativa”, pressoché libera335.

In una prospettiva de iure condito, per legittimare l’utilizzabilità processuale delle linee guida e dei protocolli, è stato rinvenuto un appiglio codicistico nell’art. 43 del codice penale, che - nel definire il delitto colposo

333 _{CAMPANA, La correlazione tra inossevanza e/o applicazione delle} “linee-guida” e responsabilità penale del medico, in Cass. pen., 2012, p. 547 e ss.

334 _{G. FORTI, Colpa ed evento, cit., p. 498.}

335 _{In senso critico riguardo all’eccessiva libertà e disinvoltura dei} consulenti tecnici di parte nell’esposizione delle ragioni dei propri danti causa, già FIORI, La prova in medicina legale, in Riv. it. med. leg., 2004, p. 15.

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144 - attribuisce rilievo anche a fonti subnormative quali le “discipline”, la cui inosservanza sarebbe sintomatica di colpa336.

Pertanto, ci si chiede se le linee guida impiegate nel settore medico costituiscano pratiche normative aventi il rango di discipline337.

La dottrina maggioritaria, interpretando estensivamente il concetto di “discipline”, vi ricomprende non solo quelle emanate dalle Autorità pubbliche, ma anche quelle delle Autorità private quali le Società scientifiche.

La tesi minoritaria, più vicina al principio di riserva di legge in senso assoluto, invece, ritiene indispensabile l’origine pubblica per la produzione di norme secondarie.

Gli autori che assumono una posizione intermedia, infine, ammettono che le discipline possano provenire da Autorità private, a patto che vi sia a monte un’attribuzione di poteri da parte della legge.

In effetti - come ampiamente visto nei capitoli che precedono - gli attuali meccanismi di co-gestione del rischio sanitario presentano modelli “integrati” in cui lo Stato sempre più spesso affida ai privati il compito di realizzare i propri fini.

In ogni caso la questione resterebbe assorbita al mero piano formale poiché, ai fini della rilevanza giuridica delle linee guida quali fonti, le stesse, pur potendo senz’altro contribuire ad individuare le regole di diligenza rilevanti nel singolo caso, non potranno prevedere alcun automatismo tra la loro violazione e la responsabilità professionale del sanitario338. Tanto vale anche oggi a seguito dell’entrata in vigore della

336 _{Di recente, v. P. PIRAS - A. CARBONI, Linee guida e colpa} specifica, cit., p. 289.

337 _{Al contrario, non si discute più che le regole contrattuali alla base} della prestazione medico-paziente rientrino a pieno titolo nel novero di “discipline” ai sensi dell’art. 43 c.p.

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145 novella Gelli-Bianco, la quale impone sì un generico obbligo di adeguamento alle linee guida, ma ne riduce allo stesso tempo la vincolatività mediante la clausola di salvezza delle “specificità del caso concreto”.

8.5. Iter genetico delle linee guida e parametri di riferimento utilizzati