Riflessioni conclusive in proposito della Legge Balduzzi

La tanto attesa Legge Balduzzi, che avrebbe dovuto essere dirimente sotto più profili, ha in realtà lasciato perplessa gran parte della dottrina271, tanto da indurre il legislatore del 2017 a provvedere ex novo.

Ciò che ha ingenerato delusioni è stato il fatto che la Legge Balduzzi non prevedesse una vera riforma della responsabilità penale in campo

268 _{Al contrario, D. CHINDEMI, Responsabilità del medico e della} struttura sanitaria, cit., pp. 29-35, si dimostra favorevole all’adeguamento del sapere codificato alle peculiarità contingenti, per far fronte ai casi in cui condotte negligenti od imprudenti possano essere scriminate in quanto caratterizzate da colpa lieve e dall’applicazione delle linee guida.

269 _{Un primo cambiamento di rotta è stato registrato, in proposito, in} Cass. Pen., Sez. IV, sent. 09 ottobre 2014, n. 47289.

270 _{V. infra cap. 7.}

271 _{CIVELLO, Responsabilità medica e rispetto delle “linee guida”,} cit., p. 96.

M. Ilaria Manca

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112 medico, mediante l’introduzione di un sistema di fattispecie nuove e specifiche, coordinate ad un apparato sanzionatorio diverso e più incisivo rispetto a quello degli altri reati colposi.

Lo stesso art. 3, infatti, specificava la finalità di “agevolare l’accesso alla copertura assicurativa degli esercenti le professioni sanitarie”, ovvero fare in modo che più professionisti scegliessero di assicurarsi, per ridurre la possibilità che azioni di natura penale fossero intentate direttamente nei propri confronti.

La portata applicativa della legge del 2012, dunque, è risultata molto più ridotta di quanto sperato, specialmente in materia di linee guida.

Già la sentenza Pagano272, nell’immediatezza dell’entrata in vigore ed in linea con la giurisprudenza maggioritaria precedente, specificò come le linee guida non potessero avere valenza assoluta, né natura di regole cautelari in senso stretto, atteso che il loro iter genetico fonde considerazioni di natura scientifica con altre di carattere organizzativo ed economico, a discapito della sicurezza per il paziente.

Secondo alcuni autori273, inoltre, il fatto che la legge non stabilisse inequivocabilmente una scala di attendibilità delle fonti, lasciava in essere il rischio di privatizzazione delle linee guida, con conseguente commistione tra i soggetti emananti e quelli tenuti al rispetto.

In proposito, anche altri settori del diritto - primo tra tutti quello della responsabilità degli enti derivante da reato delineato dal D. Lgs. n. 231/2001 - propongono una delega al privato per la redazione di modelli organizzativi

272 _{Cass. Pen., Sez. IV, sent. 24 gennaio 2013, n. 11493, in Riv. it. med.} leg., con commento di SEREGNI, Nota a Cass. Pen., Sez. IV, sent. 24 gennaio 2013, n. 11493, 2013, pp. 963-980.

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113 interni contenenti regole precauzionali, tuttavia il giudizio di idoneità ed efficienza di tali programmi è comunque riservato al giudice penale274.

Anche nel settore della responsabilità medica, pertanto, ove il legislatore demandi a fonti privatistiche la formulazione di norme tecniche sarebbe necessario che lo stesso “imbrigliasse” la delega tramite una dettagliata disciplina dettata da fonti pubblicistiche275.

274 _{Sul tema, v. V. TORRE, La privatizzazione delle fonti di diritto} penale: un’analisi comparata dei modelli di responsabilità penale nell’esercizio dell’attività di impresa, Bononia University Press, Bologna, 2013, nel quale, sebbene con riferimento alla sola materia della disciplina penale della sicurezza sul lavoro, si esamina il fenomeno della progressiva crescita della cd. auto-normazione, in forza della quale la disciplina di ampi settori di attività sociali viene sottratta all’originaria competenza statale ed affidata a coloro che ne sono i più diretti destinatari.

Secondo l’autrice, in particolare, il contrasto tra tali fonti e il principio di riserva di legge potrebbe essere superato in ragione delle garanzie di democraticità interna assicurate dalle procedure di auto-normazione, che detterebbero, inoltre, statuizioni ben più effettive di quelle promananti dalla legislazione statuale.

275 _{Così anche SPANTIGATI, Il valore giuridico delle norme tecniche,} in Jus, 2001, p. 286; PULITANÒ, Gestione del rischio da esposizioni professionali. Problemi penali. Relazione al Convegno organizzato dall’Università di Macerata sul tema “Gestione del rischio da esposizioni professionali: profili penali e medico-legali”, tenutosi il 7-8 ottobre 2005, in Cass. pen., 2006, p. 778, che ammette la possibilità che norme regolamentari provengano dall’autonomia privata in settori scientifici e tecnologici altamente avanzati.

In senso parzialmente critico, v. C. PIERGALLINI, Autonormazione e controllo penale, cit., p. 264, il quale, evidenziando l’apertura al campo della colpa generica, afferma che “l’innovazione legislativa risponde ad un’esigenza di modernizzazione che esalta il ruolo delle “comunità epistemiche”. Si incide, questa volta, proprio sulla regola conformativa (la tipicità) per il tramite di una tangibile opera di “privatizzazione” [...] Tuttavia, la riforma, pure afflitta da una stesura imperfetta, ambisce (meritoriamente) ad una diversa redistribuzione dei poteri: restituisce, infatti, centralità al diritto conformativo (alla regola di comportamento),

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114 In questo senso, come si vedrà a breve, merita un plauso la nuova normativa da ultimo introdotta.

La verità è che le linee guida hanno costi di produzione molto alti e tempi di diffusione lunghi, che restano a carico esclusivamente delle Società professionali (scientifiche, farmaceutiche, assicurative) che le emanano. Per non perdere l’opportunità di evitare tali spese, lo Stato accetta la possibilità che la loro produzione possa essere orientata anche da opportunità economiche, con il rischio di “parzialità” di tali fonti276.

Per un altro aspetto, invece, la riforma Balduzzi sembrava ammettere una rottura della concezione unitaria della colpa, imponendo una differenziazione di trattamento della colpa lieve in sede civile e penale.

In tal senso, in ipotesi di colpa lieve veniva ammessa esclusivamente l’azione civile qualora fosse accertato il rispetto delle migliori regole cautelari.

Secondo alcuni, tanto avrebbe potuto contribuire al miglioramento della verifica della colpevolezza della condotta del medico277.

In conclusione, in vigenza della Legge Balduzzi, il rispetto delle regole cautelari indicate nei protocolli poteva essere per l’interprete (solo) un’indicazione nel senso della colpa lieve, ma in assenza di una definizione normativa del suo contenuto, la stessa veniva letta come “quel minimo di violazione del dovere soggettivo di diligenza che non giustifica il ricorso

intervenendo sul tipo colposo, che viene “riempito” di contenuti “positivizzati” dalle comunità epistemiche, così da ridurre gli spazi di discrezionalità del giudice penale”.

276 _{NORELLI-MAZZEO-PINCHI, Le linee guida offrono al} professionista una copertura medico-legale?, in Professione, sanità pubblica e medicina pratica, 1998, pp. 11, 32.

277 _{CIVELLO, Responsabilità medica e rispetto delle “linee guida”,} cit., p. 98; TORRACA, “Nuovi” confini della responsabilità penale del medico dopo il cd. Decreto Balduzzi?, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2012, pp. 817-823.

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115 alla sanzione penale, ma solo al diritto al risarcimento del danno nei confronti della parte lesa”278.

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CAPITOLO VII