Confrontando la pratica della mediazione nazionale e internazionale ci sono, complessivamente, due modalità dell’accesso al procedimento di mediazione (volontaria e obbligatoria che potrebbero verificarsi sia in fase preprocessuale che processuale), ognuna delle quali potrà avere le sue peculiarità ed essere definito in modo diverso a differenza dello Stato dove sarà iniziato il processo di mediazione.
Il procedimento di mediazione di norma è disciplinato, come principio generale, dalla legge sulla mediazione nel Paese in cui si svolge. Nonostante questo principio, le parti hanno la capacità di organizzare la mediazione come desiderano. La maggior parte degli Stati mantiene un atteggiamento flessibile nei confronti dei procedimenti di mediazione: nelle mediazioni spetta alle parti redigere il procedimento di mediazione direttamente o indirettamente. In assenza di una chiara posizione delle parti sul modo in cui vogliono organizzare il procedimento di mediazione; il mediatore può proporre loro degli scenari possibili dello svolgimento di mediazione. Considerando la flessibilità del procedimento di mediazione, le regole procedurali standard sono redatte in una modalità tale da garantire alle parti la massima elasticità sulla scelta di una strategia adatta alle loro esigenze personali. Solitamente gli standard stabiliti dalle istituzioni private e dalle organizzazioni internazionali in materia di mediazione sono rilevanti in questo caso, poiché spetterà al mediatore, di fronte al silenzio delle parti, progettare il procedimento di mediazione.
La legislazione di molti Stati membri dell’UE incarna solo alcune regole basilari sul procedimento di mediazione, per lo più dirette a stabilire i principi fondamentali della mediazione e a garantire un certo livello di informazione per le potenziali parti della mediazione376. Il procedimento
di mediazione potrebbe acquisire alcune particolari qualifiche in relazione all’esperimento del tentativo di mediazione durante un procedimento già pendente: possono essere prescritte alle parti le regole specifiche aggiuntive in relazione alla scelta del mediatore o alcune indicazioni, sul come deve procedere la mediazione, possono essere fatte dal mediatore. Il ruolo del mediatore e i suoi approcci professionali durante lo svolgimento della mediazione sono di rilevanza fondamentale per l’instaurazione di un clima positivo finalizzato al raggiungimento dell’accordo delle parti, accettabile da entrambe.
Sebbene il procedimento di mediazione non sia stato rigidamente normato dai legislatori degli Stati membri dell’UE in osservanza dei principi di autonomia, volontarietà e autodeterminazione, l’argomento della durata complessiva della mediazione è stato affrontato da ogni legislatore con particolare attenzione. La durata della mediazione potrebbe essere minore se il tentativo di mediazione è stato richiesto durante il procedimento giudiziario, e relativamente maggiore se le parti hanno fatto il ricorso alla mediazione nella fase preprocessuale. La decisione delle parti di ricorrere alla mediazione non deve pregiudicare il loro diritto all’accesso in tribunale; il funzionamento della mediazione e l’affidamento delle parti non può essere compromesso dalla scadenza dei termini di prescrizioni e decadenza. L’indicazione della durata della mediazione è rilevante per le parti (che vogliono che la loro controversia sia risolta il più presto possibile), per il mediatore (che deve accertare se vale la pena di continuare la mediazione), e anche per i tribunali e gli arbitri nella misura in cui i termini di prescrizione e decadenza sono sospesi mentre la mediazione è in corso. La Direttiva 2008/52/CE, promuovendo la composizione amichevole attraverso la mediazione377, ha imposto agli
376 Esplugues, Carlos, Mediation in the EU after the Transposition of the Directive 2008/52/EC on Mediation in Civil and
Commercial Matters, in Civil and Commercial Mediation in Europe: Cross-Border Mediation Vol II. (ESPLUGUES, C.,
ed.), Cambridge, Intersentia, 2014, 485-771, Disponibile sul SSRN: https://ssrn.com/abstract=2710301. 377 Considerando 6, 7 e 24, Direttiva 2008/52/CE.
Stati membri il dovere di garantire un’equilibrata relazione tra mediazione e processo giudiziario378;
per confermare tale riconoscimento, gli Stati membri dovevano provvedere alla consolidazione degli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e decadenza ove questi non dovevano impedire alle parti di esprimere loro diritto di agire in tribunale379, in specie se il tentativo di mediazione era
risultato infruttuoso. La mediazione non è “un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario”380
e arbitrale: ogni volta che le parti decidono di risolvere le loro controversie, attraverso la mediazione, i termini di prescrizione e decadenza devono essere sospesi. Tutti gli Stati membri hanno garantito381
la sospensione dei termini di prescrizione e decadenza durante il procedimento della mediazione prevedendo soluzioni diverse per quanto riguarda la durata della mediazione382. L’UNCITRAL MLIC
on mediation, nella nota esplicativa all’art. 5 in relazione all’inizio del procedimento di mediazione, suggerisce agli Stati il testo della disposizione sulla sospensione del termine di prescrizione383.
Ai fini pratici è rilevante il momento della conclusione della mediazione. L’indicazione dell’esito della mediazione, nella forma semplificativa, tenendo conto del principio di riservatezza, in alcuni Paesi384 costituisce un obbligo per il mediatore. I motivi di tale indicazione potrebbero variare a
seconda dei fini pratici perseguiti dal Paese385: essa può servire come una giustificazione del fatto che
le parti hanno fatto ricorso alla mediazione (nei casi in cui la mediazione è una condizione preliminare al procedimento giudiziario o la clausola di mediazione obbligatoria è stata inclusa in un contratto); potrebbe costituire una prova che indichi quando la mediazione è stata interrotta, in modo che sia più facile definire la data esatta per la continuazione dei termini di prescrizione e decadenza sospesi.
378 In riferimento all’argomento sulla relazione equilibrata tra la mediazione e il processo giudiziario: De Palo, Balanced
Relationships Target Number (BRTN) in Rebooting the Mediation Directive… Vedi anche G.DE PALO,R.CANESSA,
Slepping? Comatose? Only mandatory consideration of mediation can awake sleeping beauty in the European Union,
Cardozo J.of Conflict Resolution, Vol. 16, 2014, p.713 – 730. 379 Considerando 24 e l’art. 8, Direttiva 2008/52/CE.
380 Considerando 19, Direttiva 2008/52/CE il riferimento all’efficacia dell’accordo risultante dalla mediazione.
381 Relazione della Commissione al Parlamento europeo ... sull’applicazione della direttiva 2008/52/CE 26.8.8.2016, COM (2016) 542 definitivo. Disponibile al seguente indirizzo: https://eur-lex.europa.eu, part 3.9, p. 10 “...The Directive
has been correctly implemented in this respect...”.
382 Esplugues, Carlos, Mediation in the EU after the Transposition of the Directive 2008/52/EC on Mediation in Civil and
Commercial Matters, in Civil and Commercial Mediation in Europe: Cross-Border Mediation Vol II. (ESPLUGUES, C.,
ed.), Cambridge, Intersentia, 2014, 485-771, Disponibile sul SSRN: https://ssrn.com/abstract=2710301. 383 Nota 4, UNCITRAL MLIC on mediation:
Article X. Suspension of limitation period
1. When the mediation proceedings commence, the running of the limitation period regarding the claim that is the subject matter of the mediation is suspended.
2. Where the mediation proceedings have terminated without a settlement agreement, the limitation period resumes running from the time the mediation ended without a settlement agreement.
384 “…list of such countries is not long (an explicit reference was only found in Austria (only upon request of the parties),
Azerbaijan, Cyprus, Ireland, Lithuania, Poland, Spain, Turkey”, in European Commission For The Efficiency Of Justice
(CEPEJ), European Handbook for Mediation Lawmaking, adopted at the 32th plenary meeting of the CEPEJ Strasbourg,
13 and 14 June 2019, p 69.
La conclusione della mediazione potrebbe verificarsi in due modi: infruttuosa (senza successo), il procedimento di mediazione si conclude senza che sia stato raggiunto un accordo tra le parti e fruttuosa (con successo) quando le parti hanno raggiunto un accordo con il quale pongono fine alla loro lite. Se, a un certo punto del procedimento, può essere chiaro per le parti, e soprattutto per il mediatore, che non esiste la possibilità di accordo, il mediatore o le parti stesse terminano la mediazione. Possono sorgere varie motivazioni per non proseguire il procedimento di mediazione inerenti al comportamento delle parti (le parti non sono cooperative, nonostante tutti gli sforzi del mediatore) o alla persona del mediatore (mancata fiducia o presenza di circostanze che influiscono sulla sua imparzialità, indipendenza e neutralità). La cessazione della mediazione senza il raggiungimento di un accordo non costituisce conseguenze negative per le parti: nel caso di una mediazione richiesta in sede giudiziaria sarà ripreso il procedimento; invece, se il ricorso alla mediazione è nella fase preprocessuale, le parti sono libere di rivolgersi al tribunale.
L’accordo di mediazione solitamente stabilisce un meccanismo per l’adempimento dei rispettivi obblighi delle parti, le garanzie per il trasferimento di qualsiasi proprietà reale o immateriale o altri meccanismi per evitare la possibilità di ulteriori controversie e si basa sul diritto contrattuale. La legislazione sulla mediazione di tanti Paesi non affronta di norma la questione del contenuto minimo dell’accordo di mediazione. Normalmente l’accordo di mediazione è definito come il risultato della composizione di una controversia mediante concessioni reciproche386. Le parti possono stabilire,
nell’accordo finale di mediazione, alcuni obblighi reciproci in relazione alla riservatezza, ulteriormente regolando tra loro il mantenimento degli obblighi iniziali sulla non divulgazione delle informazioni ottenute durante la mediazione. Inoltre, è possibile concordare i comportamenti futuri nel caso in cui l’accordo non viene eseguito spontaneamente.
L’esecuzione dell’accordo di mediazione. La mediazione è stata originariamente proposta come
alternativa alla decisione del tribunale sulle controversie. Il riconoscimento al livello internazionale e l’esecuzione dell’accordo di mediazione costituiscono strumenti necessari per incoraggiare le parti a utilizzare la mediazione. Per un lungo periodo l’accordo di mediazione non aveva un riconoscimento globale e gli strumenti utilizzati per l’esecuzione negli Stati non erano sufficienti per garantire una certezza per le parti che il loro accordo fosse eseguito, in specie se fosse stato concluso in un contesto internazionale. Nelle legislazioni dove la mediazione è privata e nessuna legge è stata adottata per regolarizzare le questioni più importanti della mediazione, gli accordi di mediazione vengono assoggettati alla normativa contrattuale e le disposizioni accordate vengono “trapiantate” nel contratto, in misura in cui lo permette il diritto contrattuale, con la successiva autentificazione del notaio o altro organo autorizzato. La divulgazione e la promozione della mediazione, sia a livello nazionale che internazionale, ha suscitato molteplici questioni sulla riconoscibilità e sull’esecuzione degli accordi di mediazione: inizialmente, le organizzazioni internazionali (UNCITRAL Model Law on Conciliation387), valorizzando i benefici della mediazione come la flessibilità388, non hanno
provveduto alla sensibilizzazione delle questioni relative alla riconoscibilità e all’esecuzione dell’accordo di mediazione. L’incertezza del diritto applicabile all’accordo di mediazione 389 avrebbe
386 Caponi R., ‘Just Settlement’or ‘Just About Settlement’? Mediated Agreements: A Comparative Overview of the Basics, The Rabel Journal of Comparative and International Private Law, RabelsZ, Vol. 79, 2015, p.129. Disponibile sul: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2863116.
387 Ginkel E., The UNCITRAL Model Law on international commercial conciliation: A critical Appraisal, Journal of Iternational Arbitration, vol. 21, issue 1, 2004; Montineri C., The United Nations Commission On International Trade
Law (Uncitral) And The Significance Of The Singapore Convention On Mediation, Cardozo J. Of Conflict Resolution,
Vol. 20, 2019, p. 1030 – 1033.
388 International and Comparative Mediation: Legal Perspectives (Global Trends on Dispute Resolution), Alexander N., Chapter 8, Wolters Kluwer, 2009, p. 351 – 353.
389 “Enforcement concerns should not prohibit treating mediated agreements like traditional contracts. Mediation can
potuto bloccare un uso più diffuso della mediazione, soprattutto quando la sentenza di un tribunale è universalmente accettata ed esecutiva in tutti Paesi del mondo.
Nonostante la convinzione che l’accordo di mediazione abbia più probabilità di essere rispettato volontariamente390, sono possibili le situazioni quando una parte o entrambe non sono pienamente
soddisfatte del loro accordo raggiunto attraverso la mediazione o semplicemente possono modificare le circostanze della vita (ad es. la situazione economica) influenzando negativamente l’esecuzione volontaria dell’accordo. In questo caso, è necessario che una delle parti (o entrambe) abbiano la possibilità di rendere esecutivo l’accordo di mediazione. Questo fattore è soprattutto indispensabile a livello transfrontaliero/internazionale391. A livello nazionale, in assenza della normativa speciale
che disciplina l’esecuzione di accordi risultanti dalla mediazione, è possibile riconoscere gli accordi di mediazione e dare loro l’esecutività attraverso strumenti di diritto privato.
La Direttiva 2008/52/CE è stata il primo strumento europeo che si è soffermato sulla necessità di fornire l’esecutività all’accordo di mediazione392, in primis a livello transfrontaliero, e in secondo
luogo, a livello nazionale: ogni Stato membro doveva provvedere all’implementazione della Direttiva 2008/52/CE e costruire un quadro giuridico finalizzato allo sviluppo della mediazione nel Paese. La promozione della mediazione in relazione alle controversie civili e commerciali nello spazio europeo necessitava della previsione degli strumenti in grado di garantire la “circolazione” dell’accordo di mediazione e la sua esecutività. La Direttiva 2008/52/CE mirava a costruire un quadro giuridico comune comprensibile e chiaro per la mediazione transfrontaliera negli Stati membri, ma tale scopo non è stato perseguito: gli Stati membri hanno implementato la Direttiva 2008/52/CE in maniera più adatta alle loro esigenze culturali e procedurali, lasciando alcune questioni, come l’esecuzione dell’accordo di mediazione transfrontaliero, poco definite e trasparenti; le parti devono rivolgersi alle autorità competenti del Paese per rendere esecutivo il contenuto del loro accordo sottoponendosi alle procedure di omologazione393 che richiedono il tempo e i costi aggiuntivi.
upon breach. At the time of formation, special attention should be paid to the following areas of concern in order to establish all of the elements of a traditional contract: 1) ensuring a balanced negotiation so that undue in- fluence, coercion and fraud do not taint the agreement; 2) ensuring that each party has a good faith belief in all claims or defenses; 3) ensuring that the rights of parties not included in the agreement are not infringed, and 4) ensuring that the liquidating damages clause does not penalize the breaching party”, Cathleen Cover Payne, Enforceability of Mediated Agreements,
Journal On Dispute Resolution, Vol. 1, issue 2, 1986, p. 404, Stempel, Jeffrey W., Motions to Enforce Settlements: An
Important Procedural Tool, The American Journal of Trial Advocasy, Vol. 8, 1984
390 Nolan-Haley Jacqueline M., Judicial Review of Mediated Settlement Agreements: Improving Mediation with Consent,
Yearbook on Arbitration and Mediation, vol. 5, 2013, p. 152, p. 158–159; Menkel-Meadow C., The Future of Mediation Worldwide: Legal and Cultural Variations in the Uptake of or Resistance to Mediation, in Essays on Mediation – Dealing
with Disputes in the 21st Century (Ian Macduff ed), Wolters Kluwer, 2016.
391 “…voluntary compliance with settlement agreements is declining, thereby increasing the need for legal enforcement
mechanisms … Numerous commentators have suggested that the best way to resolve these sorts of problems is through a new international treaty that would facilitate the enforcement of settlement agreements arising out of international commercial mediation in much the same way that the New York Convention facilitates enforcement of foreign arbitral awards”, in Strong S.I., Realizing Rationality: An Empirical Assessment of International Commercial Mediation, Wash
and Lee L Rev, vol. 74, issue 4, 2016, rispettivamente p. 2014 e p. 2015. 392 L’art. 6, Direttiva 2008/52/CE.
393 Punto 10, Risoluzione del Parlamento europeo del 12 settembre 2017 sull’attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, 2016/2066(INI). Disponibile sul: http://www.euro- parl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=- //EP//NONSGML+REPORT+A8-2017-0238+0+DOC+PDF+V0//EN.
L’esecuzione dell’accordo di mediazione a livello nazionale (esempi di alcuni Paesi europei). Gli
Stati membri dell’Unione Europa hanno provveduto a rafforzare gli esiti della mediazione394, dando
efficacia esecutiva all’accordo di mediazione, in corrispondenza con l’art. 6, Direttiva 2008/52/CE. Altri Paesi, che non fanno parte dell’UE, si sono allineati con le tendenze nel campo della mediazione per garantire alle parti l’esecutività dell’accordo di mediazione395. In alcuni Paesi, l’accordo di
mediazione potrebbe acquisire la forza esecutiva diretta in presenza di certe condizioni che facilitano l’omologazione dell’accordo. Ad es. in Italia396, se “tutte le parti aderenti […] siano assistite da un
avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico397”. Il legislatore
croato ha espressamente stabilito che le parti possono includere nell’accordo di mediazione una dichiarazione di autorizzazione dell’esecuzione diretta (la clausola di esecutività)398.
In tutti gli altri casi, l’esecuzione dell’accordo di mediazione avviene attraverso le procedure di omologazione disciplinate nelle leggi sulla mediazione, ove esistono. La procedura di omologazione potrebbe verificarsi in diverse modalità: la prima, è l’omologazione giudiziaria che garantisce che le disposizioni di un accordo di mediazione siano conformi alla legge nazionale imperativa e all’ordine pubblico, compreso l’interesse superiore di un minore, nonché il giudice può accertare se vi siano altri motivi (regolarità formali, presenza dei vizi formali e sostanziali come l’incapacità ecc.) in base ai quali l’esecuzione debba essere respinta; la seconda, è l’omologazione dell’accordo di mediazione da un notaio o da un’altra autorità pubblica. Il procedimento di omologazione dell’accordo di mediazione potrebbe comportare alcuni costi aggiuntivi. Proseguendo l’esempio italiano, le parti (la parte) possono rivolgersi al giudice per l’omologazione dell’accordo di mediazione allegato al verbale nel caso in cui una o più parti non siano state assistite dagli avvocati399 (la norma parla “in tutti gli
altri casi”). L’omologazione dell’accordo di mediazione può essere presentata solo da una parte (la
norma parla “su istanza da parte”); il consenso delle altre non è necessario. Essa dev’essere indirizzata al Presidente del tribunale che si accerta (esegue un controllo) sulle regolarità formali e sostanziali dell’accordo di mediazione. La giurisprudenza italiana400 ha chiarito che gli elementi
394 Esplugues, Carlos, Mediation in the EU after the Transposition of the Directive 2008/52/EC on Mediation in Civil and
Commercial Matters, in Civil and Commercial Mediation in Europe: Cross-Border Mediation Vol II. (ESPLUGUES, C.,
ed.), Cambridge, Intersentia, 2014, 485-771, Disponibile sul SSRN: https://ssrn.com/abstract=2710301.
395 Russia (capitolo II), Bielorussia, Ucraina (Vedi capitolo IV), Georgia (Vedi capitolo III), Armenia, Aserbaigian, Cina e altri hanno provveduto di stabilire la forza esecutiva dell’accordo di mediazione. I meccanismi di omologazione variano a seconda del Paese.
396 D’Alessandro E., Enforcing Agreements Resulting from Mediation within the European Judicial Area: A Comparative
Overview from an Italian Perspective, 2011. Disponibile sul: SSRN: https://ssrn.com/abstract=1950988.
397 L’art. 12, comma 1, D.Lgs n. 28/2010.
398 “…in Croatia ‘[a] settlement reached by way of mediation is an enforceable document if it contains an obligation due
for performance in respect of which the parties may reach a compromise, and if it contains a statement of direct permission to enforce (enforceability clause)’360). Requiring including information on possible enforcement of the mediation settlement is a good practice as it can foster the process of homologation and help avoid future disputes.”, in
Handbook on mediation lawmaking, p. 71 399L’art. 12, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010.
essenziali (le regolarità formali) dell’accordo di mediazione allegato al verbale sono401: la
sottoscrizione delle parti e del mediatore; la dichiarata titolarità del sottoscrittore mediatore del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia402; la provenienza del verbale da un organismo iscritto
nel registro ex artt.3 e 4 D.M. n.180/2010403; l’inserimento nel verbale degli estremi di tale iscrizione
al registro; la riconducibilità dell’accordo all’ ambito della mediazione (ex art.2) e cioè l’appartenenza dell’accordo alla materia civile e commerciale.
Nei Paesi dove la mediazione non assume nessuna regolamentazione, il contenuto dell’accordo può essere trascritto in un contratto certificato da un notaio, esponendo le parti a costi aggiuntivi. In questo caso, se una delle parti non adempie agli obblighi contrattuali risalenti all’accordo di mediazione, l’altra parte può rivolgersi al tribunale per richiedere l’adempimento, esercitando un’apposita azione giudiziaria. La mancanza di un meccanismo legale per l’esecuzione degli accordi di mediazione potrebbe compromettere l’efficacia e l’utilità dell’istituto di mediazione, provocando l’incertezza alle parti che optano per la mediazione.
L’esecuzione dell’accordo di mediazione a livello europeo (transfrontaliero). L’articolo 6,
comma 2, Direttiva 2008/52/CE si limita a riconoscere che l’esecutività del contenuto dell’accordo raggiunto dalle parti deve essere garantita da un tribunale, in una decisione o in un atto pubblico secondo la legge dello Stato membro in cui la richiesta è stata presentata. Il legislatore europeo indica che la parte, per rendere esecutivo il contenuto dell’accordo, necessita di un consenso esplicito