Capitolo II. L’uso della mediazione in Federazione Russa
Paragrafo 3. Le questioni inerenti al procedimento di mediazione e l’esecutività dell’accordo di mediazione.
La mediazione è interessante per molte attività commerciali perché può risolvere le controversie in una fase precedente rispetto al contenzioso in cui gli accordi sono in grado di rimanere riservati e non diventare di dominio pubblico. Il settore privato rimane meno interessato dall’istituzione della mediazione in Russia, considerata la diffidenza di un sistema nuovo di risoluzione delle controversie. Il settore commerciale, abituato ai cambiamenti nell’ambiente giuridico ed economico, rappresenta il veicolo della divulgazione della mediazione in Russia, destinata a riscuotere successo unitamente alla sua diffusione e aumentando la fiducia del singolo nel processo: la professionalizzazione della mediazione e delle pratiche di contenzioso continua ad evolversi.
All’inizio, in Russia, gran parte della formazione è stata portata avanti a livello comunitario da organizzazioni no-profit e da alcune università e tanti mediatori hanno avuto la loro prima esperienza come volontari dopo una formazione limitata, per lo più ottenuta all’estero861. Negli ultimi quindici
anni molte università russe hanno sviluppato corsi di base di negoziazione e di mediazione per i laureandi. A livello di laureati e professionisti, le scuole di economia e di legge hanno ora corsi di negoziazione e, in primis, creano consapevolezza della mediazione e della risoluzione delle controversie nei futuri manager e avvocati 862. In alcune simulazioni di esercizi, gli studenti hanno la
possibilità di “provare” come una controversia può essere risolta nella negoziazione, nella mediazione o nel contenzioso. A livello di mediazione comunitaria, molti cittadini russi non possono permettersi una rappresentanza legale e nemmeno servizi di mediazione. Indubbiamente, l’adozione della ZFR sulla mediazione è stato un passo indispensabile da compiere per l’intera comunità russa, ma da come si evince dalla pratica dell’uso della mediazione il suo passo si è rallentato negli ultimi anni e, in specie, a livello internazionale non ci sono stati dei cambiamenti863.
861 Lo straordinario contributo nella formazione dei mediatori russi è stato riconosciuto dall’International Mediation Institute (IMI): si tratta dell’unica organizzazione al mondo dedicata al superamento delle giurisdizioni locali per sviluppare standard professionali globali per mediatori esperti, avvocati e altri soggetti coinvolti in processi di negoziazione collaborativa e di risoluzione delle controversie. Nel 2014, COMEDIARS (Il Centro per la mediazione e l’assistenza nella risoluzione alternativa delle controversie ( da ora in avanti – COMEDIARS, russ: СОМЕДИАРС, http://mediators.ru/rus/about/partners/somediars) è stato istituito presso l’Istituto di legislazione e diritto comparato sotto il governo della Federazione Russa come forum e centro di ricerca per gli specialisti nel campo dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie e per il pubblico interessato all’applicazione dei metodi negoziali di risoluzione delle controversie. Lo scopo del Centro è quello di coordinare l’interazione, lo scambio di esperienze e di informazioni tra i centri per la risoluzione alternativa delle controversie istituiti nella Federazione Russa e in altri paesi stranieri, nonché i centri fondati da organizzazioni internazionali e non governative internazionali: è stato il primo al mondo a ricevere lo status di International Mediation Institute Qualification Assessment Program per la valutazione volontaria della qualifica di mediatori di lingua russa e di mediatori specializzati in controversie interculturali. D’ora in poi, le istituzioni educative e i centri che rappresentano i programmi di formazione per i mediatori, i mediatori nelle controversie interculturali, così come i mediatori di lingua russa, indipendentemente dal loro luogo di residenza permanente, possono essere valutati su richiesta per la conformità dei contenuti del programma / competenze degli specialisti agli standard internazionali. Uno specialista o un programma che è stato valutato positivamente è riconosciuto a livello internazionale. Per i principianti che non hanno sufficiente esperienza pratica, c’è la possibilità di mettere alla prova le proprie conoscenze e superare la prima fase del riconoscimento professionale sulla via della certificazione internazionale - per ottenere la certificazione di COMMEDIARS. L’opportunità di confermare le loro competenze è stata data anche ai consulenti nella procedura di mediazione - persone che accompagnano le parti della mediazione (principalmente avvocati).
862 Il Centro di mediazione, ad esempio, è stato istituito per decisione del Consiglio accademico dell’Università di diritto dello Stato degli Urali nel 2009 ed è il primo centro in Russia che si occupa delle questioni relative alle procedure di conciliazione dal punto di vista della scienza giuridica e del sistema delle pratiche legali russe. Il personale del Centro è composto da professori della Ural State Law University che, oltre ad attuare ulteriori programmi di formazione e attività scientifiche, sono attivamente impegnati nella mediazione pratica. https://www.usla.ru/science/uniims/nic/tsentr- mediatsii.php.
863 Alexander Khazov (Khazov, Kashkin & Partners Law Office) and Wolf Jürgen von Kumberg (ArbDB Chambers, London), The Case for International Mediation in Russia and with Russian Parties, April 1, 2016,
In Russia, il processo di mediazione viene sottoposto al regime flessibile del legislatore e lo status dei mediatori stessi viene determinato da alcune disposizioni della ZFR sulla mediazione; altre, invece, relative allo svolgimento diretto del processo di mediazione e al comportamento del mediatore vengono definite dalle associazioni che gestiscono i servizi di mediazione. Sono disponibili servizi di mediazione in molte forme e dimensioni diverse. I mediatori possono essere impegnati nella pratica privata o possono essere collegati ai tribunali o alle agenzie di servizi sociali o commerciali della comunità locale. Indipendentemente dai diversi ambienti in cui i mediatori operano, vi sono alcune caratteristiche comuni della mediazione di successo legata alle qualifiche o alle competenze del mediatore e all’ambiente in cui si svolge il processo di mediazione.
Il procedimento di mediazione. La questione di valore intrinseco è la decorrenza dei termini di
prescrizione durante il tentativo di mediazione, in specie se le parti, contrattualmente, hanno stabilito tra di loro il ricorso alla mediazione (obblighi contrattuali derivanti dalla clausola di mediazione) o hanno fatto il ricorso volontario prima di avvalersi del diritto di accedere al tribunale per la salvaguardia dei loro diritti. Tale questione spesso viene risolta attraverso le misure di sospensione dei termini di prescrizione per il periodo di tempo prestabilito tra le parti attraverso l’accordo o prescritti dalla legge. In tal senso, i regimi normativi di molti Stati, nonché gli atti normati di maggiore importanza come UNCITRAL Model Law on Mediation864 e la Direttiva 2008/52/CE865, prevedono
la sospensione o l’interruzione efficiente ed efficace dei termini di prescrizione legale o di contenzioso senza alcun pregiudizio per i diritti delle parti una volta che la mediazione è avviata. La sospensione avviene automaticamente o con una semplice procedura di notifica.
La ZFR sulla mediazione, nel caso dell’esperimento della mediazione volontaria ossia extragiudiziale, limita espressamente le parti sul periodo di tempo necessario per la risoluzione della controversia per un tempo perentorio di 180 (centottanta) giorni866. Nonostante questo, la ZFR sulla
mediazione richiede a tutti partecipanti della mediazione di prestare massima prudenza e adottare tutte le misure possibili per garantire che la procedura di mediazione venga “estinta” in un periodo non superiore a sessanta giorni867, assicurando così una rapida risoluzione della controversia e
stabilendo un termine di riferimento per la massima durata della procedura di mediazione. Visto questo, le parti e il mediatore devono impegnarsi di risolvere la loro controversia entro 60 (sessanta) giorni dal momento dell’effettivo inizio della mediazione. Anche se il legislatore impone alle parti e al mediatore di adottare tutte le misure necessarie per la risoluzione entro un termine di 60 (sessanta) giorni, loro possono stabilire tempi diversi per l’accordo, tenendo conto del termine perentorio di 180 (centottanta) giorni. Non è chiaro se si tratta di un mero suggerimento del legislatore al fine di favorire una rapida risoluzione o di una rigida indicazione nel merito di non superare tale termine, visto che il temine massimo viene prestabilito dalla norma. Una risposta potrebbe rilevarsi attraverso l’analisi dell’art. 202, GK RF che regola la sospensione dei termini di prescrizione868. Successivamente
http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2016/04/01/the-case-for-international-mediation-in-russia-and-with-russian- parties/.
864 L’art. 5, UNCITRAL MLIC on mediation, suggerisce il seguente testo per gli Stati che potrebbero voler adottare una disposizione sulla sospensione del termine di prescrizione: “Article X. Suspension of limitation period .1. When the
mediation proceedings commence, the running of the limitation period regarding the claim that is the subject matter of the mediation is suspended. 2. Where the mediation proceedings have terminated without a settlement agreement, the limitation period resumes running from the time the mediation ended without a settlement agreement.”.
865 Considerando 24 e l’art. 8, Direttiva 2008/52/CE. 866 L’art. 13, comma 4, ZFR sulla mediazione. 867 L’art. 13, comma 1, ZFR sulla mediazione.
all’adozione della ZFR sulla mediazione, tale articolo è stato integrato869 e prevedeva una
formulazione generale sulla sospensione dei termini di prescrizione senza l’indicazione di un termine specifico. Infatti, il comma 5 del predetto articolo stabiliva che “il termine di prescrizione è sospeso
dal momento in cui le parti stipulano un accordo sullo svolgimento della procedura di mediazione fino alla conclusione della procedura di mediazione che è determinata in conformità con la legge federale “Su una procedura alternativa di risoluzione delle controversie con la partecipazione di un mediatore (procedura di mediazione)”. Le parti erano libere di concordare i termini dello
svolgimento di procedura di mediazione e dovevano tener conto soltanto delle norme contenute nella ZFR sulla mediazione. Ma il legislatore russo, nel 2013870, ha riscritto l’art. 202 GK RF, stabilendo
i termini ristrettivi della prescrizione durante la mediazione: “se le parti ricorrono alla procedura per
la risoluzione extragiudiziale della controversia (procedura di mediazione, conciliazione, procedura amministrativa, ecc.), il termine di prescrizione prestabilito dalla legge è sospeso per il periodo stabilito dalla legge per tale procedura e in assenza di tale termine - per sei mesi dall’inizio della procedura871”. Dall’analisi dell’art. 220, comma 4, GK RF, si deduce una mera raccomandazione
ovverossia una sollecitazione data dal legislatore alle parti di concludere la mediazione entro un termine di 60 (sessanta) giorni, anche se nulla vieta loro di stabilire i termini più lunghi, ove necessario, per il miglior esito della mediazione stessa. Infatti, in casi eccezionali, a causa della complessità della controversia da risolvere e della necessità di ottenere informazioni o documenti supplementari, il periodo della procedura di mediazione può essere prolungato con l’accordo delle parti e il consenso del mediatore872.
La proposta e l’effettivo inizio della mediazione. Il legislatore russo ha descritto nella ZRF sulla
mediazione il procedimento prima dell’effettivo inizio del tentativo della mediazione. La richiesta del tentativo di mediazione volontaria, ossia extragiudiziale, potrebbe provenire da una delle parti attraverso l’invio della proposta con la quale viene richiesta l’istanza di mediazione (predlozhenie ob
obrashchenii k procedure mediacii). Tale proposta deve essere fatta per iscritto. La ZFR sulla
mediazione stabilisce un contenuto minimo della proposta sullo svolgimento della procedura873 di
mediazione; inoltre, nella proposta la parte potrebbe indicare i contenuti sui quali si fonda la sua
869 L’art. 1, Federal’nyj zakon “O vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii v svyazi s
prinyatiem Federal’nogo zakona “Ob al’ternativnoj procedure uregulirovaniya sporov s uchastiem posrednika (procedure mediacii)” ot 27.07.2010 N 194-FZ/ Федеральный закон “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” от 27.07.2010 N 194-ФЗ (Russ.),
disponibile sul:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_103039/3d0cac60971a511280cbba229d9b6329c07731f7/. 870 L’art.1, paragrafo 41), Federalnyj zakon ot 07.05.2013 N 100-FZ (red. ot 28.12.2016) “O vnesenii izmenenij v
podrazdely 4 i 5 razdela I chasti pervoj i stat'yu 1153 chasti tret’ej Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii”.
Федеральный закон от 07.05.2013 N 100-ФЗ (ред. от 28.12.2016) “О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела
I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации” (Russ.)/ Legge
federale del 07.05.2013 N 100-FZ (ed. dal 28.12.2016) / “Sulle modifiche ai commi 4 e 5 della sezione I della prima parte e all’articolo 1153 della terza parte del Codice civile della Federazione Russa”, disponibile sul sito: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_145981/3d0cac60971a511280cbba229d9b6329c07731f7/#dst100 248.
871 L’art. 202, comma 4, GK RF, modificato dalla Legge federale del 07.05.2013 N 100-FZ. 872 L’art. 13, comma 2, ZFR sulla mediazione.
873 L’art. 7, comma 6, l’art. 8, comma 2, ZFR sulla mediazione. La proposta sullo svolgimento della mediazione dovrà contenere l’oggetto della controversia; informazione sul mediatore, sui mediatori o sull’organizzazione che svolge attività per garantire la procedura di mediazione; indicazione della procedura sullo svolgimento della mediazione del procedimento di mediazione; le modalità di partecipazione delle parti alle spese relative allo svolgimento della procedura di mediazione;
richiesta o altra informazione che la parte ritiene utile presentare per la controparte. Il contenuto minimo della mediazione dovrà essere conforme a quello dell’accordo sullo svolgimento della mediazione. Non è chiaro se è possibile sollevare la questione sull’interruzione del tempo di prescrizione. Nel caso in cui la parte che ha inviato la proposta non avrà la risposta affermativa entro 30 (trenta) giorni dalla data della sua presentazione, o entro un altro termine ragionevole specificato nella proposta, non ha ricevuto il consenso dell’altra parte alla procedura di mediazione, tale proposta si considera respinta. La proposta di ricorrere alla procedura di mediazione può essere fatta su richiesta di una delle parti dal mediatore o da un’organizzazione impegnata in attività volte a garantire la procedura di mediazione874.
Sia nel caso della mediazione extragiudiziale che stragiudiziale le parti devono stipulare un atto chiamato “accordo sullo svolgimento del procedimento mediazione875” (soglasheniya o provedenii
procedury mediacii), che significa l’effettivo inizio della mediazione876, nel caso della mediazione
stragiudiziale, il giudice conterà i giorni della sospensione del procedimento dalla data della stipula dell’accordo sullo svolgimento877. Il legislatore russo, formulando la definizione ai diversi accordi,
aventi ad oggetto la mediazione, si è espresso in modo astratto e ambiguo lasciando la giurisprudenza e la dottrina il compito di risolvere relative questioni878. Visto che una definizione di tale genere,
dell’accordo sullo svolgimento della procedura della mediazione (soglasheniya o provedenii
procedury mediacii), può difficilmente offrire una chiarezza sulla sua natura, poiché non rivela il
contenuto e le caratteristiche dell’accordo e, soprattutto, a un lettore poco attento, non consente di distinguerlo con altri accordi di mediazione (ad. es. dall’accordo sull’applicazione della procedura di mediazione879 - soglasheniya o priminenii procedury mediacii). L’unica caratteristica distintiva di
questa definizione è l’indicazione delle conseguenze per le parti dopo la conclusione, ovvero l’inizio della procedura di mediazione. Considerando la distinzione offerta, possiamo sottolineare che, a differenza dell’accordo sull’applicazione della procedura di mediazione (soglasheniya o primenenii
procedury mediacii), l’accordo sullo svolgimento della procedura di mediazione (soglasheniya o provedenii procedury mediaci) determina le condizioni sulla risoluzione di una controversia già
esistente. Tuttavia, questa differenza non è sufficiente per evidenziare le caratteristiche di questo
874 L’art. 7, comma 7, ZFR sulla mediazione.
875 L’art. 2, punto 7), ZFR sulla mediazione definisce l’accordo sullo svolgimento di una procedura di mediazione come un accordo tra le parti, dal momento della conclusione della quale la procedura di mediazione viene applicata a una controversia o controversie che sorgono tra le parti. Una definizione di tale genere viene criticata da parte della dottrina russa (Abolonin V.O., Sudebnaya Mediaciya: Teoriya - Praktika – Perspektivy, M., 2014, pp. 1 - 408)/ Аболонин. B.O. Судебная Медиация: Теория - Практика – Перспективы, М., 2014, pp. 1 – 408 per l’ambiguità, visto che potrebbe essere facilmente confuso con l’accordo sull’applicazione della mediazione. Entrambi atti parlano dell’uso della mediazione, ma in modo diverso. L’accordo sull’applicazione della mediazione, secondo la prassi della giurisprudenza non è vincolante tra le parti, visto la natura volontarietà della mediazione.
876 L’art. 7, comma 4, ZFR sulla mediazione. 877 L’art. 169, GPK RF, art. 158, APK RF.
878 La parola “ПРИМЕНЕ́НИЕ” (primenenii) significa “l’azione”, eseguire o utilizzare qualsiasi cosa in un caso o in pratica (Slovar’ russkogo yazyka: V 4-h t. / RAN, In-t lingvistich. issledovanij; Pod red. A. P. Evgen’evoj. — 4-e izd., ster. — M.: Rus. yaz.; Poligrafresursy, 1999/Словарь русского языка: В 4-х т. / РАН, Ин-т лингвистич. исследований; Под ред. А. П. Евгеньевой. — 4-е изд., стер. — М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999). Invece, anche “ПРОВЕДЕ́НИЕ (provedenii) viene a significare “l’azione” (Slovar’ russkogo yazyka: V 4-h t. / RAN, In-t lingvistich. issledovanij; Pod red. A. P. Evgen'evoj. — 4-e izd., ster. — M.: Rus. yaz.; Poligrafresursy, 1999/Словарь русского языка: В 4-х т. / РАН, Ин-т лингвистич. исследований; Под ред. А. П. Евгеньевой. — 4-е изд., стер. — М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999). Visto che entrambe le parole danno significato alla medesima azione, il margine di sfumatura è sfocato.
accordo, poiché un accordo sull’applicazione della procedura di mediazione può essere concluso dalle parti dopo che s’instaura tra loro una controversia specifica880. A questo punto, sarebbe stato
opportuno offrire una definizione conforme alla natura e al regime giuridico dei diversi accordi che accompagnano la procedura della mediazione.
Nel complesso, la ZFR sulla mediazione regola in modo piuttosto superficiale le questioni relative alla natura e al regime giuridico dell’accordo sullo svolgimento della procedura di mediazione (soglasheniya o provedenii procedury mediaci). Secondo la stessa definizione, si tratta di un accordo concluso e firmato dalle parti della controversia che, di fatto, consolidano la loro volontà di mediare su una controversia specifica con la partecipazione di un determinato mediatore o con l’assistenza di un’organizzazione specificata nell’accordo. Comprendere l’accordo sulla procedura di mediazione come un accordo speciale tra il mediatore e le parti ci consente di determinare con maggiore precisione il suo ruolo nella procedura e comprenderne le caratteristiche e il significato rispetto ad altri tipi di accordi nella mediazione881.
Inoltre, diversamente dall’accordo sull’applicazione della mediazione (soglasheniya o
primenenii procedury mediacii), questo accordo ha una serie di conseguenze sostanziali e procedurali.
La conclusione di un accordo sullo svolgimento di una procedura di mediazione comporta non solo l’inizio della procedura, ma la sospensione del termine di prescrizione e può anche servire come base per rinviare un processo in un tribunale di giurisdizione generale, tribunale arbitrazh o arbitrato (tretejskij sud882). Come per altri tipi di accordi, nella mediazione il legislatore stabilisce una forma
scritta obbligatoria per un accordo su una procedura di mediazione. Più in dettaglio, rispetto all'accordo sull'applicazione della procedura di mediazione, la ZFR sulla mediazione indica il contenuto minimo. In conformità all’art. 8, comma 2, ZFR sulla mediazione, l’accordo deve contenere informazioni sull’oggetto della controversia, sul mediatore o sull’organizzazione, sulla procedura di mediazione in senso stretto, sulla definizione dei costi che le parti concordano di pagare e i tempi del processo di mediazione.
L’incoerenza nella regolamentazione legale degli accordi di mediazione ha un impatto diretto sulla pratica della mediazione giudiziaria. Ad esempio, se le parti dopo la controversia hanno concluso un accordo sull’applicazione della procedura di mediazione (soglasheniya o primenenii
procedury mediacii) con la partecipazione di un mediatore specifico, ma una delle parti ha ritenuto
necessario di rivolgersi al tribunale, intentando una causa, e nel processo cambia idea e decide di partecipare alla procedura di mediazione, le parti dovranno concludere un accordo sullo svolgimento della procedura di mediazione (soglasheniya o provedenii procedury mediaci) e duplicare i termini indicati nell’accordo sull’applicazione della procedura di mediazione (soglasheniya o primenenii
procedury mediacii). Pertanto, entrambi gli accordi si duplicheranno a vicenda in molte questioni.
Anche se l’accordo sull’applicazione della mediazione è stato concluso dalle parti dopo una controversia in cui sono state risolte la maggior parte delle questioni che erano il contenuto dell’accordo sulla procedura di mediazione, ciò non toglie l’obbligo di chiarire nuovamente tali questioni nell'accordo sulla procedura di mediazione; dovrebbe essere nominato un mediatore, a meno che non sia stabilito direttamente nella legge883.
880 L’art. 2, comma 5, ZFR sulla mediazione.
881 Mihajlova E.V., Mediativnoe soglashenie: nekotorye problemy ponimaniya i zakonodatel’nogo regulirovaniya, Vektor nauki TGU, N 3, 2011, S. 288./Михайлова Е.В. Медиативное соглашение: некоторые проблемы понимания и
законодательного регулирования, Вектор науки ТГУ, N 3, 2011, С. 288.
882 Sull’argomento di tretejskij sud, vedi paragrafo I.
883 V.O. Abolonin. Sudebnaya Mediaciya: Teoriya - Praktika – Perspektivy, M., 2014, pp. 1 – 408. / В.О. Аболонин. Судебная Медиация: Теория - Практика – Перспективы, М., 2014, pp. 1 – 408.
Nonostante l’ambiguità del regime giuridico dell’accordo sullo svolgimento della procedura di mediazione, la pratica russa moderna segue il percorso di definirlo come un accordo tra le parti e il mediatore, una pratica comune per i Paesi dell’Unione Europea884, nonché i paesi di common law.
Pertanto, l’accordo sullo svolgimento della procedura di mediazione riflette i diritti e gli obblighi reciproci delle parti, compresi gli obblighi dell’organizzazione o del mediatore chiamato ad assistere le parti, accettando di organizzare la procedura di mediazione per una controversia specifica, in modo appropriato per le parti per assicurare un esito positivo (totale o parziale delle pretese e questioni controversie tra di loro).
L’accordo sullo svolgimento di procedura di mediazione (soglasheniya o provedenii procedury
mediaci) è di particolare rilevanza per la mediazione sollecitata dal giudice o quella richiesta dalle
parti durante la pendenza della causa in tribunale (civile, commerciale, amministrativo)885. Per la
mediazione stragiudiziale, questo accordo è di particolare importanza poiché costituisce la base per una procedura di conciliazione nell’ambito del processo avviato e uno dei motivi per rinviare il