La mediazione può essere caratterizzata come un processo di cooperazione attraverso il quale le parti stesse elaborano una soluzione reciprocamente accettabile alla loro controversia con l’aiuto di un terzo neutrale; è essenzialmente un processo di negoziazione che cerca una convergenza tra le parti, conferendo a loro il controllo del risultato. In sintesi, la mediazione è preferibile al contenzioso come metodo di risoluzione delle controversie perché, a differenza del contenzioso, offre alle parti di una controversia la possibilità di partecipare attivamente ad un processo cooperativo volto a raggiungere una soluzione al loro problema che non sia circoscritta da teorie legali. La mediazione può favorire l’accesso alla giustizia, in quanto fornisce una via per porre rimedio alle attuali carenze del sistema giudiziario di molti Stati194. I tribunali dei Paesi sviluppati e dei Paesi in via di sviluppo
sono sempre più criticati per la loro inefficienza, i costi elevati e le procedure complicate195.
Le definizioni di “mediazione” che possono essere trovate nelle pubblicazioni, nei testi legislativi nazionali e internazionali variano in modo significativo e, spesso, riflettono solamente alcuni requisiti minimi riguardanti il processo di mediazione e la persona del mediatore nelle giurisdizioni pertinenti. Ogni definizione cerca di racchiudere i principi fondamentali della mediazione, ossia viene definita attraverso un’elencazione dei principi di volontarietà, riservatezza del procedimento di mediazione e l’indipendenza del mediatore196. Nella maggioranza dei testi
legislativi e non legislativi non si presta particolare attenzione alla definizione, ma solitamente si cerca di tenere distinto tale metodo di ADR dalle altre tipologie presenti nel “mercato” giuridico come la conciliazione, la negoziazione, l’arbitrato, altre forme e modelli misti. Riunendo le caratteristiche comuni in queste varie definizioni, la mediazione può essere definita come un processo strutturato e volontario in cui un “mediatore” - indipendente facilita la comunicazione tra le parti in conflitto, consentendo loro di assumersi la responsabilità di trovare una soluzione reciprocamente accettabile. Non sempre una definizione potrebbe offrire un concetto esauriente; è difficile inglobare tutte le caratteristiche principali e le sfumature che il procedimento di mediazione riserva alle parti. Attraverso la definizione è possibile progettare, in via preventiva, quali modelli d’accesso alla mediazione sono riconosciuti dal Paese. I termini “la mediazione” e “la conciliazione”, da parte di alcuni legislatori197, sono utilizzati come sinonimi e non rappresentano le differenze concettuali che,
in linea generale, a un “lettore giuridico” potrebbe creare confusione. Per suggerire una netta
194 Barona S., Esplugues C., ADR Mechanisms and Their Incorporation into Global Justice in the Twenty-First Century:
Some Concepts and Trends, in Global Perspectives on ADR, Cambridge: Intersentia, 2014, p. 6; Martuscello Michael H., The State of the ADR Movement in Italy: The Advancement of Mediation in the Shadows of the Stagnation of Arbitration,
NY Int’l L Rev, Vol. 24, 2011; Nolan-Haley J., Is Europe Headed Down the Primrose Path with Mandatory Mediation? (2011) 37 NC J Int’l & Com Reg, vol. 37, 2011.
195 Shahla F. Ali, Court Mediation Reform: Efficiency, Confidence and Perceptions of Justice, Cheltenham, UK and Northampton, Massachusetts, USA: Edward Elgar Publishing (2018), University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 2018/021, disponibile sul: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3168994.
196 European Handbook for Mediation Lawmaking, EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), CEPEJ (2019)9, p. 10. Secondo il Gruppo di lavoro CEPEJ, la definizione della mediazione deve contenere almeno le parole: confidenzialità; processo strutturato; finalizzato alla risoluzione amichevole di una controversia; due o più parti di una controversia; assistenza da parte di uno o più mediatori - terza parte neutrale.
197 UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation, 2002, nell’art. 1, comma 3, la definizione della mediazione: “For the purposes of this Law, “conciliation” means a process, whether referred to by the eaxpression
conciliation, mediation or an expression of similar import, whereby parties request a third person or persons (“the conciliator”) to assist them in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute arising out of or relating to a contractual or other legal relationship.” Nell’UNCITRAL MLIC on mediation il termine “conciliazione” viene
distinzione, la conciliazione è generalmente caratterizzata come un processo più diretto e “aggressivo”198 rispetto a quello della mediazione: nel procedimento di conciliazione una terza parte
imparziale (conciliatore) assume un ruolo attivo e diretto nell’aiutare le parti a trovare una soluzione alla loro controversia; il conciliatore può indirizzare le parti verso una soluzione concreta. Il ruolo del mediatore nella mediazione può essere proattivo, ma non diretto: il mediatore non è in grado di prendere una decisione per le parti, ma può assisterle nel trovare la soluzione accettabile.
Un modo diverso da considerare la mediazione attraverso il prisma di conciliazione è rappresentato dal D.lgs. 2010/28199. Nella denominazione della mediazione200, il legislatore italiano
ha optato per una soluzione sinergica tra il modello facilitativo di mediazione e la modalità aggiudicativa della conciliazione201, dando vita a una denominazione eteronoma202 della mediazione.
In Italia la mediazione ha ricevuto una regolamentazione forte203 e, negli ultimi dieci anni, ha
198 “Conciliation can be similar to mediation, although the conciliator’s role may be more directive and advisory. The
way conciliation works can vary, so if you use conciliation it is important to check what type of conciliation process will be followed”, in Your Guide to Dispute, NADRAC, 2012. Disponibile sul: https://www.ag.gov.au/sites/default/files/2020-03/Your%20Guide%20to%20Dispute%20Resolution.pdf.
199 Decreto Legislativo del 4 marzo 2010, n. 28, in attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.
200 Secondo l’art. 1, lett. a), D.lgs. 28/2010, la mediazione è “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo
imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”, invece la conciliazione è “la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione”, (l’art.1, lett. c), D.lgs. 28/2010).
201 “…significant is the provision that authorizes the mediator to make a proposal for mediation (art. 11, para 1, d. lgs.
no. 28/2010). The mediator may make this proposal upon request by the parties, but also on his or her own initiative and, indeed, even when the invited party has not taken part in the mediation process. The provisions give the Italian model an adjudicatory function (adjuticative mediation), which seems to go well beyond the “evaluative” function (evaluative mediation), even though a good number of scholars consider it to be scarcely compatible with the methods and techniques of mediation. The ambiguity of the mediation model envisioned by the Italian legislature, however, was heralded in the definition that article 1, letter a) provides regarding the notion of mediation: “... the activity, by whatever name, carried out by an impartial third party and intended to assist two or more parties either in the search for an amicable agreement for the settlement of a dispute, or in the formulation of a proposal for the resolution of the dispute”. In this legislative consideration, clearly, what is but a possible outcome of a mediation process (a conciliatory proposal) ends up almost becoming the characteristic element of the whole practice of mediation, to such an extent as to be referred to in the definition. But the choice of a mediation model based on the autonomy of the parties and on the “search for an amicable agreement to the settlement of their dispute” is not so much contradicted by having made mediation proceedings compulsory for a large number of matters.”, in Conte G., The Italian Way of Mediation, Y.B. Arb. & Mediation, vol. 6,
2014.
202 Ibid., p. 185.
203 “the most striking example is Italian Legislative Decree No 28, which aims in this way to overhaul the legal system
and make up for the notoriously congested Italian courts by reducing caseloads and the nine-year average time to complete litigation in a civil case; observes that, not surprisingly, this has not been well received by practitioners, who have challenged the decree in court and even gone on strike”, punto, 8,9, Report on the implementation of the directive
on mediation in the Member States, its impact on mediation and its take-up by the courts(2011/2026(INI), disponibile sul: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-7-2011-0275_GA.html?redirect.
sollevato tante discussioni a livello nazionale204, europeo205 e internazionale206; molti legislatori
stranieri hanno preso in considerazione il modello italiano di mediazione in relazione alla mediazione obbligatoria in certe controversie e il modello della mediazione delegata. Sebbene la mediazione sia spesso concepita come un procedimento consensuale in cui le parti sono libere di partecipare o meno207, le giurisdizioni invocano sempre di più, il dovere delle parti di avviare il tentativo di
mediazione e, nel caso del rifiuto di una delle parti di partecipare, alcuni legislatori nazionali prevedono le sanzioni di carattere economico o aggravanti processuali208.
L’Unione Europea (all’epoca la Comunità Europea) ha promosso la mediazione209 e altre
forme di ADR210 nell’ambito del concetto di accesso alla giustizia211 accesso ad adeguati processi di
risoluzione delle controversie per i singoli e le imprese, e lo ha fatto con grande intensità: la mediazione e gli altri processi di ADR fanno parte di un’ampia rete di accesso ai sistemi giudiziari; la mediazione si considera come il veicolo di accesso alla giustizia nell’Unione Europea, sottolineando la velocità, il costo e l’efficienza del procedimento di mediazione. Dando la definizione alla mediazione, la Direttiva 2008/52/CE, in primo luogo, si sofferma sul principio fondamentale di mediazione ossia quello della volontarietà, ai sensi del quale s’intende come un procedimento di
“volontaria giurisdizione”212 riservato a coloro che esprimono il proprio desiderio e accettano di
sottoporre la risoluzione della loro controversia alla mediazione. Tale principio è strettamente legato
204 Francesca De Paolis, Italy Responds to the EU Mediation Directive and Confronts Court Backlog: The New Civil
Courts MandatoryMediation Law, N.Y. Dis. RESOL. LAW., Vol. 4, 2011
205 Rhys Clift, The Phenomenon of Mediation: Judicial Perspectives andan Eye on the Future, J. INT’L MAR. L., Vol. 15, 2009; M. Henry Martuscello II, The State of the ADR Movement in Italy: The Advancement of Mediation in the
Shadows of the Stagnation of Arbitration, N.Y. INT’L L. REv., vol..24, 2011; Jacqueline M. Nolan-Haley, Is Europe Headed Down the Primrose Path with Mandatory Mediation?, 37 N.C. J. INT'L L. & COM. REG., vol. 37, 2012.
206 Shahla F. Ali, Court Mediation Reform: Efficiency, Confidence and Perceptions of Justice, Cheltenham, UK and Northampton, Massachusetts, USA: Edward Elgar Publishing, 2018, p. 170.
207 “The reality is different today. Despite considerable discussion about the boundaries and definitions of mediation,
multiple mediation cultures and models have created abundant diversity in practice”. Mediation: The “New Arbitration”, p. 73.
208 “In England, instead of the usual rule that the unsuccessful party will be ordered to pay the costs of the successful
party, mediation presents the exceptional case where costs may be imposed on a successful party whose consent to mediation is deemed to have been withheld unreasonably”, in Nolan-Haley, Mediation Exceptionality, Fordham L. Rev.,
vol. 78, issue 3, 2009, p. 1248.
209 La promozione della mediazione è avvenuta attraverso la Direttiva 2008/52/CE. Il legislatore europeo ha usato la forma della direttiva che costituisce uno dei tipi di atti legislativi più comuni nell’Unione Europea. Le direttive sono basate sui principi di sussidiarietà e proporzionalità, consentendo agli Stati membri una grande flessibilità nell’attuazione. La Direttiva 2008/52/CE ha lasciato agli Stati membri la libertà di elaborare i propri sistemi di mediazione.
210 Direttiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE e Regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013 , relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori e che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (regolamento sull’ODR per i consumatori).
211 Jacqueline Nolan-Haley, Does ADR’s “Access to Justice” Come at the Expense of Meaningful Consent?, Ohio St. J. Disp. Resol., vol. 33, 2018, disponibile sul:: https://ir.lawnet.fordham.edu/faculty_scholarship/906; Heather Scheiwe Kulp, Increasing Referrals to Small Claims Mediation Programs: Models to Improve Access to Justice, CARDOZO, J. CONFLICT RESOL., vol. 14, 2013.
a quello dell’autonomia delle parti213, alle quali spetta la decisione congiunta di ricorrere alla
mediazione (prima, durante, o anche dopo il procedimento giudiziario), organizzarla, concluderla con successo o abbandonarla qualora se ne ravvisi la necessità (opt-out system). La soluzione di rendere la mediazione dipendente dall’autonomia delle parti e l’idea del consenso è importante, ma solleva, nelle parti coinvolte, una serie di criticità sulla effettiva comprensione di quanto stia accadendo214,
soprattutto quando non sono assistite dagli avvocati. Il procedimento di mediazione non richiede un processo decisionale istruito basato su fatti reali e prove e, a differenza di come avviene nel processo giurisdizionale, il principio dell’autonomia riservato alle parti potrebbe, in un certo senso, ingannare la loro reale volontà215.
Nonostante la natura volontaria affermata nella Direttiva 2008/52/CE, i giudici possono informare le parti in merito alla mediazione ogni qualvolta sia “opportuno”216, e gli Stati membri sono
liberi di emanare una legislazione nazionale che renda obbligatorio il tentativo di mediazione217. Tutti
gli Stati membri, ad eccezione della Danimarca, in seguito all’implementazione della Direttiva 2008/52/CE, hanno definito la mediazione (nei casi dell’Estonia e della Lettonia si tratta di conciliazione218) come un procedimento di natura volontaria; la maggioranza dei quali,
esplicitamente, nei loro atti legislativi sulla mediazione fa riferimento al principio di volontarietà219
e all’autonomia delle parti. La natura volontaria di mediazione si prospetta allorquando viene sollecitata dal giudice: i casi particolari di una volontarietà “rafforzata” si trovano nei paesi anglosassoni, e in specie in Scozia220. L’accesso volontario alla mediazione è generalmente
riconosciuto, trattandosi di un concetto diffuso a livello internazionale221. La natura volontaria del
procedimento della mediazione (nel senso che spetta alle parti decidere di avviarla, organizzarla e
213 Esplugues, Carlos Aurelio, Civil and Commercial Mediation in the E.U. after the transposition of the Directive
2008/52/EC…
214 Nolan-Haley J.A., Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, Notre Dame L. Rev., vol. 74, 1998-1999, p. 775. disponibile al seguente indirizzo:
http://ir.lawnet.fordham.edu/faculty_scholarship/274.
215 Ibid., pp. 778 – 779: “…Parties, particularly those without lawyers, often enter mediation without a real understanding
of the process and leave mediation without a real understanding of the result…”.
216 L’art. 5, Direttiva 2008/52/CE
217 Considerando 8, Direttiva 2008/52/CE.
218 Conciliation Act (Lepitusseadus), Estonia. In vigore dal 01.01.2010. Disponibile al seguente indirizzo: https://www.riigiteataja.ee/en/eli/530102013028/consolide.
219 Esplugues, Carlos Aurelio, Civil and Commercial Mediation in the E.U. after the transposition of the Directive
2008/52/EC…: “(Mediation and party autonomy) …almost all Member States explicitly support the voluntary nature of mediation.”.
220 Ibid.
221 L’accesso volontario alla mediazione è riconosciuto in ogni Stato membro dell’Unione Europea (Esplugues, Carlos Aurelio, Civil and Commercial Mediation in the E.U. after the transposition of the Directive 2008/52/EC…:). Non solo, a questo proposito: Kyselova Tatiana, Mediation Development in Ukraine: 1991-2016, 2016, disponibile sul: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2704781; Mazaraki Nataliya, Mediation In Ukraine: Problems Of Theory And Practice, Foreign trade, economics, finance, law, No 1, 2016; Davydeko Dmitry, Mediation in Russia: Regulation and Practice, in Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective, by Klaus J. Hopt and Felix Steffek, Published to Oxford Scholarship Online: January 2013, pp.1165-1200.
porre la conclusione quando loro desiderano) non perde la sua ribadita222 importanza in presenza di
svariate tipologie di mediazione obbligatoria compresa quella prevista per certe categorie delle controversie (ad es. inerenti al diritto di famiglia, di lavoro, dei consumatori, ecc.) o resa tale con la decisione motivata del giudice223. Nonostante l’unicità dei legislatori degli Stati membri di definire
la mediazione come un metodo volontario della risoluzione, essi hanno fornito risposte diverse in materia di conformità alla Direttiva in esame: alcuni hanno adottato un approccio minimalista alla regolamentazione della mediazione, altri hanno offerto incentivi alla mediazione mentre alcuni, come l’Italia, sono andati oltre il mandato della Direttiva 2008/52/CE e hanno reso la mediazione obbligatoria nel loro sistema giudiziario.
La Direttiva 2008/52/CE si applica solo alle controversie civili e commerciali transfrontaliere, ma non a tutte le controversie civili e commerciali, esclude dal suo campo applicativo “i diritti e gli
obblighi su cui le parti non hanno la facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile […] particolarmente frequenti in materia di diritto di famiglia e del lavoro”224.
Considerando la complessità delle diverse leggi, lingue e culture nazionali, la Direttiva 2008/52/CE stabilisce sei disposizioni importanti (punti chiave) per incoraggiare il ricorso alla mediazione civile e commerciale transfrontaliera in tutti gli Stati membri dell’Unione europea (ad eccezione della Danimarca): la definizione generale della mediazione che racchiude i principi fondamentali225; le
osservazioni e raccomandazioni agli Stati membri sulla qualità della mediazione226; le informazioni
relative alle modalità dell’accesso alla mediazione227; le affermazioni generali sull’importanza
dell’esecutività degli accordi di mediazione con la disposizione a riguardo228; alcune questioni
inerenti al principio di riservatezza229; raccomandazioni sui termini di prescrizione e decadenza230.
I principi fondamentali della mediazione. La mediazione, così come qualsiasi altra istituzione,
è imperniata sui propri principi. Essi vengono considerati come regole fondamentali e basi essenziali che regolano l’interazione del mediatore con le parti, delle parti tra di loro, così come con i terzi. Nei Paesi che hanno adottato la legge sulla mediazione, questi principi sono incorporati nella legislazione. Inoltre, i principi sono sanciti da regolamenti internazionali e dalle linee-giuda elaborate per l’implementazione di una best practice della mediazione nei Paesi. I principi fondamentali e i loro concetti si sono sviluppati e ampliati con l’interesse crescente per la mediazione. Alcuni dei principi sono speciali, in quanto afferiscono al partecipante concreto della mediazione (il principio di autodeterminazione – o c.d. autonomia delle parti è riservato solamente alle parti della mediazione; i principi dell’indipendenza, della neutralità e dell’imparzialità, invece, alla persona del mediatore), altri sono generali (la volontarietà e la riservatezza).
222 Schonewille M., Schonewille F., The variegated landscape of mediation: a comparative study of mediation regulation
and practices in Europe and the world, Eleven International Publishing: The Hague, The Netherlands, 2014.
223 European Handbook for mediation lawmaking, CEPEJ, 2019, p. 55 224 Considerando 10, Direttiva 2008/52/CE.
225 L’art. 3, Direttiva 2008/52/CE. 226 L’art. 4, Direttiva 2008/52/CE. 227 L’art. 5, Direttiva 2008/52/CE. 228 L’art. 6, Direttiva 2008/52/CE. 229 L’art. 7, Direttiva 2008/52/CE. 230 L’art. 8, Direttiva 2008/52/CE.
Uno dei principi fondamentali della mediazione è il principio della volontarietà231: si riferisce
sia alle parti che al mediatore. La manifestazione di questo principio si focalizza nella libertà232: ogni
parte, così come il mediatore, entra nel processo di mediazione su base assolutamente volontaria; soprattutto si può abbandonare volontariamente la mediazione in qualsiasi fase (in questo caso, le parti, possono, ma non sono obbligate, indicare i motivi del rifiuto di continuare la mediazione; invece il mediatore, nella maggior parte dei casi, deve spiegare alle parti il motivo della cessazione della mediazione su sua iniziativa). Secondo il principio di volontarietà, nessuno può far partecipare le parti alla mediazione, se non viene esplicitato per qualsiasi motivo. Tutte le decisioni sono assunte solo di comune accordo tra le parti e c ciascuna parte può rifiutare la mediazione in qualsiasi momento e porre fine ai negoziati. La volontarietà presuppone l’assenza di qualsiasi coercizione dall’esterno, sia quando si decide di partecipare alla mediazione, sia per quanto riguarda il processo decisionale delle parti in relazione alla controversia in questione, sia nella conclusione di un accordo di mediazione tra le parti dopo la conclusione del processo di mediazione. Nonostante la mediazione sia stata diffusa e implementata come un processo volontario, i confini della volontarietà si stanno allargando: le parti vengono rimandate alla mediazione attraverso vari programmi di mediazione giudiziale o il tentativo di mediazione viene prescritto dalla legge in certe controversie. La mediazione si è allontanata dalla sua originaria percezione come un processo volontario basato sull’autodeterminazione delle parti: la realtà è che la mediazione opera in un regime scarsamente volontario all’interno dell’UE233 e nel mondo; i modelli della mediazione volontaria e obbligatoria
coesistono nelle giurisdizioni di molti Stati234. Sarebbe opportuno differenziare tra la coercizione a