Il panorama globale della mediazione potrebbe essere osservato come un quadro disomogeneo rappresentato dalle varietà delle denominazioni, degli stili e degli approcci, delle modalità dell’accesso e della variegata natura dell’istituto della mediazione. Queste differenze hanno un impatto sul modo in cui la mediazione viene considerata e applicata sia nella teoria che nella pratica. Le strutture giuridiche e politiche nazionali, gli atteggiamenti culturali nei confronti della risoluzione dei conflitti e delle controversie e le soluzioni adottate variano notevolmente da una nazione all’altra. Malgrado il percorso per l’universalità e il riconoscimento dei vantaggi della mediazione a livelli nazionali e internazionali, è prematuro affermare quale sarà il futuro della mediazione e se sarà possibile garantire una sinergica implementazione della mediazione nel contesto globale. La relazione della mediazione con i tribunali e l’integrazione nel sistema della giustizia, pur essendo una tematica sottoposta a forte dibattito e valutazione, non costituisce un quadro comune e permane un punto di riferimento di continue ricerche scientifiche finalizzate all’elaborazione delle strategie migliori e pratiche più adatte alle esigenze delle parti. Nonostante le critiche sulla legittimità dei rinvii obbligatori alla mediazione, la realtà oggi è che i casi di mediazione obbligatoria costituiscono la maggior parte della mediazione avviata attraverso il sistema giudiziario.
L’ultimo ventennio può essere caratterizzato come un continuo incoraggiamento per il ricorso alla mediazione proveniente da organizzazioni internazionali che tentavano e lo esplicitano ancora oggi, di offrire un quadro normativo basilare, fondato sui valori e sui potenziali della mediazione racchiusi nella sua capacità di riformare un sistema legale della giustizia. La mediazione, essendo un metodo poco conosciuto di risoluzione delle controversie, ha ricevuto un’attenzione notevole dai principali “giocatori” del mercato internazionale (l’UNCITRAL, l’UE, WIPO, Consiglio d’Europa) che ha influenzato il percorso nazionale della mediazione verso la “mobilitazione466”. La mediazione
si sta evolvendo rapidamente in tutto il mondo e viene promossa attivamente in tanti Paesi. La Direttiva 2008/52/CE ha avviato una dinamica sulle iniziative del potere legislativo finalizzata all’implementazione dei punti chiave della Direttiva che promulgava la mediazione come parte del sistema di giustizia. I valori condivisi della mediazione come la flessibilità del procedimento, la volontarietà del ricorso, nonché l’autodeterminazione delle parti, hanno riscontrato notevoli modifiche una volta che sono stati trascritti nelle leggi nazionali. La necessità di stabilire un quadro unico europeo per la risoluzione delle controversie transfrontaliere, attraverso il ricorso alla mediazione, è stato affermato dalla Direttiva 2008/52/CE, ma una volta che sono stati trapiantati i principi fondamentali enunciati dall’UE (all’epoca la Comunità Europea) nella normativa nazionale non si può parlare dell’unicità delle soluzioni adottate dai 27 legislatori (la Danimarca è esclusa): ogni Paese ha scelto la sua strategia personalizzata.
Da un processo universalmente flessibile, poco istituzionalizzato e orientato al mercato, la mediazione sta diventando un processo strutturato, facilmente identificabile e giuridicamente certo. Le scelte legislative sulle modalità della regolamentazione e sulle strategie d’integrazione della mediazione nel sistema giudiziario sono state, e continuano a essere, un campo aperto per le discussioni467.Il percorso della mediazione nella maggior parte dei Paesi di common law (Stati Uniti,
466 “The mobilisation of mediation refers to mechanisms employed to encourage the use of mediation. In the context of
legal disputes, court related mediation initiatives have been the primary vehicle for the mobilisation of mediation”, in
Alexander N., Global trends in mediation: Riding the Third Wave, Global trends in mediation, 2003, p. 16, Research Collection School Of Law.
467 Nolan-Haley, Jacqueline M., The Merger of Law and Mediation: Lessons from Equity Jurisprudence and Roscoe
Pound, Cardozo Journal of Dispute Resolution, Vol. 6, p. 57, 2004, Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 91,
disponibile sul: https://ssrn.com/abstract=747645; Menkel-Meadow, Carrie J., Regulation of Dispute Resolution in the
United States of America: From the Formal to the Informal to the ‘Semi-Formal’, Regulating Dispute Resolution: ADR
and Access to Justice at the Crossroads, Felix Steffek, Hannes Unberath, Hazel Genn, Reinhard Greger & Carrie Menkel- Meadow, eds., Hart, 2013; UC Irvine School of Law Research Paper No. 2013-148. Available at SSRN:
Australia, Gran Bretagna) è stato caratterizzato da un lungo periodo di sperimentazione della mediazione e una sua implementazione attraverso i programmi presso i tribunali, con la successiva elaborazione dei risultati e valutazione dell’impatto (positivo o negativo) della mediazione sul sistema della giustizia. Solamente dopo un periodo di prova, l’integrazione della mediazione è stata orientata verso una maggiore regolamentazione e istituzionalizzazione468, a differenza di come è avvenuto in
tanti Paesi di civil law. La differenza tra due approcci potrebbe essere riflessa nella peculiarità che i due sistemi di diritto, common law e civil law, hanno sviluppato nei confronti dell’applicazione di diritto: se i Paesi di common law formano il diritto, per lo più, su un sistema di precedente giudiziario, i sistemi di civil law hanno bisogno di una base solida (la legge) che permette loro di esercitare qualsiasi attività giuridica.
La dinamica verso la regolamentazione della mediazione ha avuto l’impatto fondamentale nella crescita della mediazione come un’istituzione, per lo più, standardizzata, perseguitando lo scopo di garantire un livello adeguato di qualità del processo di mediazione, di competenza del mediatore e degli organismi che offrono i servizi di mediazione, soprattutto incentivando il ricorso alla mediazione e facendo l’affidamento su un quadro giuridico certo e prevedibile. Nonostante il desiderio di abbracciare le diversità nella pratica della mediazione attraverso la presunzione della flessibilità e dell’innovazione che racchiude in sé la mediazione469, la regolamentazione della
mediazione ha lasciato poco spazio alla sperimentazione optando per lo più sulle garanzie attribuite a chi vuole intraprendere la mediazione e sul riconoscimento del risultato finale.
Lo scopo della Direttiva 2008/52/CE di stimolare e promuovere la mediazione transfrontaliera nelle controversie civili e commerciali è stato ostacolato dal modo in cui essa è stata concepita, attuata e regolamentata dagli Stati membri. Sebbene la flessibilità e la diversità siano state mantenute per adattarsi alle circostanze e alle culture locali, non esistono quadri giuridici o linee guida prevedibili per le parti provenienti da Paesi diversi su come la mediazione debba essere avviata, condotta o supervisionata. Non esistono linee guida esplicative o disposizioni dell’UE relative agli standard di qualità del mediatore o dell’organismo di mediazione, né chiare spiegazioni su cosa possano significare le diverse forme di mediazione in diversi Paesi. Ogni Stato membro ha potuto liberamente sviluppare una visione culturale orientata a nazionalizzare ciò che la parola mediazione significa, senza creare ponti tra queste diverse interpretazioni e usanze: esiste un numero esponenziale di pratiche diverse e definizioni esistenti, non solo all’interno dell’UE, ma in tutto il mondo. Ciò potrebbe essere considerato positivo, incoraggiando la diversità, ma può essere considerato come distruttivo se l’obiettivo è fornire maggiore certezza e affrontare le possibili barriere culturali, nazionali o linguistiche alla risoluzione amichevole delle controversie. La soluzione non è imporre una definizione o prescrivere un approccio alla mediazione, ma facilitare l’uso della mediazione commerciale e civile a livello transfrontaliero consentendo alle parti e ai loro consulenti legali di comprendere le diverse opzioni esistenti in modo che possano fare una scelta informata470.
https://ssrn.com/abstract=2337199; Alexander N., Felix S., Making mediation law, Research Collection School of Law, 2016, disponibile sul: http://ink.library.smu.edu.sg/sol_research/2232; Alexander N., Harmonisation and Diversity in
the Private International Law of Mediation: The Rhythms of Regulatory Reform (Chapter 2), in Mediation: Principles
and regulation in comparative perspective, Editors Klaus J. Hopt; Felix Steffek, Oxford University Press, 2013; Alexander N., Nudging users towards cross-border mediation: Is it really about harmonised enforcement regulation?, Contemporary Asia Arbitration Journal. 7, (2), 2014, 405-418, Research Collection School of Law, disponibile sul: http://ink.library.smu.edu.sg/sol_research/1854.
468 Alexander N., Global trends in mediation: Riding the Third Wave, Global trends in mediation, 2003, p. 27. Research Collection School Of Law.
469 “…diversity–consistency dilemma of mediation regulation” decritto dettagliatamente in Alexander N., Mediation And
The Art Of Regulation…, p. 3.
470 “The principle of informed consent promotes educated decision- making and thus contributes to efficient dispute
In presenza dei quadri e delle pratiche normative sulla mediazione che si differenziano notevolmente da uno Stato all’altro dell’UE possono sorgere delle difficoltà di vario carattere legale relative alla scelta consapevole delle parti in causa o dei loro consulenti legali della legge applicabile alla loro controversia. Le difficoltà di questo genere potrebbero essere affrontate se fossero esistite almeno le linee guida e definizioni chiare, condivise tra tutti gli Stati membri, su parametri dell’accesso alla mediazione, sulla tipologia del procedimento della mediazione o dell’approccio che loro hanno adottato per svolgerlo, nonché sulle modalità dell’esecuzione dell’accordo risultato dalla mediazione in caso dell’inadempimento. Questi parametri debbano essere facilmente identificabili e prevedibili nel caso di incongruenze tra la normativa nei Paesi, ciò garantirebbe una scelta consapevole delle parti e dei loro consulenti legali e aumenterebbe il ricorso alla mediazione transfrontaliera. Malgrado lo scopo della Direttiva 2008/52/CE di promuovere e facilitare il ricorso alla mediazione transfrontaliera, essa non concede una guida pratica a chi cerca di avviare una mediazione transfrontaliera: non ci sono le disposizioni relative all’inizio del processo di mediazione transfrontaliera, alla legge applicabile, al consenso informato delle parti, alle questioni linguistiche, alla sede, alla nomina dei mediatori appropriati per il caso. L’assenza di una chiarezza normativa e di parametri condivisi in tutti gli Statti membri, relativi alle questioni riportate, potrebbe creare potenziali discordanze rovinando le aspettative delle parti o dei loro consulenti legali o persino essere fonte di una comunicazione inefficace e un’incomprensione tra le parti.
La ricerca scientifica comparativa di Manon e Fred Schonewille471 condotta su 60 Paesi
(europei e non europei, esperti dei quali hanno partecipato in questionario proposto dagli autori), ha mostrato la diffusione e l’esternalizzazione della mediazione in tutto il mondo. L’idea era di focalizzarsi sull’identificazione e sull’analisi di principi comuni (common cores472) della mediazione
esistenti in tutti i Paesi sottoposti alla ricerca. Gli autori hanno affermato le complessità e le difficoltà dello studio comparatistico di 60 Paesi che sono caratterizzati dalle diversità inerenti alla fase dello sviluppo della mediazione (alcuni Paesi non avevano un quadro normativo sulla mediazione, ma la pratica della mediazione privata si stava evolvendo), agli approcci disparati della pratica di mediazione, agli stili e ai procedimenti473. Manon e Fred Schonewille hanno cercato di esplorare le
possibilità di un equilibrio tra la salvaguardia della flessibilità locale della pratica della mediazione e la necessità di un quadro prevedibile nei casi della controversia transfrontaliera. Come è stato osservato dagli autori, la mediazione transfrontaliera, sia all’interno dell’UE, sia tra l’UE e gli Stati membri, che fuori dell’UE, potrebbe essere affetta da almeno tre problemi474: il primo, è l’assenza di
definizioni o di un vocabolario chiaro e condiviso cosa significhi effettivamente la mediazione475, il
process, results in greater compliance with mediated settlement agreements, and realizes greater overall efficiency (p. 792)[…] The proliferation of mediation programs over the last two de- cades has resulted in an extensive collection of statutes, court rules, and ethics standards to govern mediation practice. The idea of informed consent is rarely articulated as an explicit value in these regulations, but it is expressed instead through disclosure requirements for mediators and, to a lesser extent, in consent regulations for the parties(p.800)“, in Jacqueline Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, Notre Dame L. Rev. Vol. 74, 1998-1999; Michael
T. Colatrella Jr., Informed Consent in Mediation: Promoting Pro Se Parties’ Informed Settlement Choice While Honoring
the Mediator’s Ethical Duties, Cardozo J. Conflict Resol., vol. 15, 2014.
471 Schonewille M., Schonewille, F, The Variegated Landscape of Mediation. The Hague: Eleven International Publishing, 2014.
472 Ibid, p.13. 473 Ibid, p. 14. 474 Ibid, p. 23.
475 “A lack of clarity when setting up a cross - border mediation process may impede confidence in or greater use of
mediatore, i diversi stili o approcci di mediazione476; il secondo, la mancanza degli standard di qualità
comunemente accettati e condivisi dagli Stati membri per la persona del mediatore (competenze interculturali e conoscenza di varie pratiche, approcci e tecniche di mediazione, ecc., ossia l’idoneità a gestire le controversie transfrontaliere); il terzo, l’assenza delle linee guida o di una informativa chiara e comprensibile che suggerisca come impostare un procedimento di mediazione appropriato ed equilibrato dal punto di vista culturale. La ricerca scientifica comparativa di Manon e Fred Schonewille non risponde a tutte le domande che possono sorgere in relazione alla mediazione transfrontaliera e alla legge applicabile, ma rappresenta un punto di riferimento per ulteriori ricerche e studi in questo campo.
L’idea di focalizzarsi sulla valutazione della regolamentazione delle singole giurisdizioni e confrontarla con determinati standard per offrire un quadro unico comparato della mediazione è stata presentata da Alexander N477, la ricercatrice, accademica australiana, autrice di molteplici libri sulla
mediazione. Alexander N. ha elaborato un sistema basato su dodici criteri di comparazione applicabili alla legge sulla mediazione478 in una certa giurisdizione, ognuna dei quali riceve la propria
ponderazione, chiamato Regulatory Robustness Rating System for Mediation Regimes479 (d’ora in
avanti il Sistema RRR). L’obiettivo di Sistema RRR, sostenuto da Alexander N.480, è quello di
analizzare la prevedibilità e la solidità del quadro giuridico di una singola giurisdizione per la mediazione n transfrontaliera, utilizzando tale analisi nelle scelte relative al diritto applicabile nelle
between them or with the mediator about what mediation is about, or what tipe of mediation should bu used after the mediation has commenced”, in Schonewille p. 34.
476 “…a clearer awareness of the different types of mediation processes and their pros and cons, together with clearer
definitions of mediation, principles that represent a variety of generally accepted standards or types of mediation that can exist, could help disputants in different Member States of the Eu and around the world to avoid the invisible trap of agreeing to a process that they actually do not understand in the same way and to give them opportunities for informed choice and autonomy”, in Schonewille p. 34.
477 Nadja Alexander, What’s your country’s mediation-friendly ranking?, March 11, 2015,
http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2015/03/11/whats-your-countrys-mediation-friendly-ranking/; Nadja Alexander, Regulatory Robustness Rating (RRR): A Michelin Guide to Mediation Regulatory Regimes, 2016,
http://nadjaalexander.com/tag/mediation-friendly-star-rating-system/. EU Mediation Law Handbook: Regulatory
Robustness Ratings for Mediation Regimes, Nadja Alexander, Sabine Walsh, Martin Svatos, Editor: Wolter Kluwer, 2017/Chapter I. Introducing Regulatory Robustness Ratings for Mediation Regimes in the EU, prepared by Nadja Alexander, p. 1 – 32 (d’ora in avanti Alexander, RRR System… ).
478 Nel Sistema RRR la parola “legge” acquisisce una definizione estesa. Secondo Alexander N., la legge è un’espressione che riferisce ala legislazione, la giurisprudenza, le prassi, i codici di condotta, i codici di condotta, gli standard e gli altri strumenti normativi sulla mediazione determinano il modo in cui la mediazione è valutata e applicata da una serie di attori, compresi gli organi di riferimento come i tribunali, le organizzazioni di risoluzione delle controversie, i mediatori e i consulenti legali e dalle parti stesse. La nozione di legge si estende alle opzioni di soft law e alla contrattazione privata (ad esempio, l’accordo di mediazione e la clausola di mediazione) e alle norme di settore (ad esempio, i codici di condotta, gli standard di pratica e gli standard di accreditamento). In Alexander, RRR System…, p. 4.
479 All’inizio il sistema di valutazione è stato chiamato “Mediation Friendly Star Rating System”, ma successivamente cambiato per il “Regulatory Robustness Rating (RRR) System” for Mediation Regimes. Come ha sostenuto Alexander N., mentre il titolo “Mediation Friendly Star Rating System” è un titolo accattivante, non cattura accuratamente lo scopo della valutazione, invece, il nuovo titolo riflette più accuratamente lo scopo della valutazione. Nadja Alexander, Regulatory Robustness Rating (RRR): A Michelin Guide to Mediation Regulatory Regimes, August 9, 2016, disponibile sul: http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2016/08/09/michelin-guide-mediation-friendly- jurisdictions/?_ga=2.107659206.511534972.1587055796-390082415.1564845652.
480 Nadja Alexander, Regulatory Robustness Rating (RRR): A Michelin Guide to Mediation Regulatory Regimes, August 9, 2016, disponibile sul: http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2016/08/09/michelin-guide-mediation-friendly-
clausole di mediazione e in altri accordi, informando le persone interessate (i consulenti legali e gli altri utenti della mediazione, e soprattutto i legislatori e i politici per migliorare l’attrattività del loro determinato Paese) in relazione alla mediazione transfrontaliera di un determinato Stato.
Il Sistema RRR utilizza gli standard normativi481 che si concentrano sulla solidità di un
quadro normativo delle giurisdizioni in relazione alla mediazione transfrontaliera; esso non mira a delineare un’analisi approfondita e completa della legge sulla mediazione, ma potrebbe rappresentare un punto di partenza per i professionisti e per altri che cercano di trovare una sede favorevole alla mediazione per risolvere le loro controversie482. Una valutazione di questo genere potrebbe favorire
l’utilizzo della mediazione in relazione al commercio internazionale e nelle controversie civili transfrontalieri. I consulenti legali delle parti preferiscono scegliere la legge applicabile di cui sono familiari483 onde evitare i rischi di trovarsi nelle situazioni che non garantiscano il risultato che loro
avevano atteso. Invece, avendo un quadro unico che offre una valutazione standardizzata sarà facile identificare una giurisdizione che offre il migliore risultato per i loro clienti e raggiungere rapidamente una comprensione delle principali caratteristiche rilevanti del contesto normativo in cui la mediazione avrà luogo484. Il compito del Sistema RRR si focalizza sull’individuazione dei
potenziali punti di forza e di debolezza del regime normativo per la mediazione transfrontaliera e offre una base di partenza per ulteriori ricerche mirate.
Il Sistema RRR è stato applicato alle giurisdizioni di 28 Stati membri dell’UE in relazione al diritto applicabile alla mediazione transfrontaliera485. Le valutazioni di ciascuna giurisdizione sono
state presentate e determinate dagli autori locali sulla base dell’analisi della legge sulla mediazione. La normativa sulla mediazione italiana è stata sottoposta alla valutazione del Sistema RRR, preparata da Laura Ristori e Carlo Mastellone486, in base ai criteri elaborati da Alexaner N. Gli autori, Laura
Ristori e Carlo Mastellone487, hanno affrontato i temi sulla mediazione preprocessuale obbligatoria,
la mediazione ordinata dal giudice, il riconoscimento delle clausole di mediazione, gli obblighi degli avvocati in materia di mediazione. Inoltre, hanno descritto dettagliatamente il processo di mediazione e il significato speciale del cosiddetto “primo incontro”, progettato a scopo informativo e di
481 Il Sistema RRR di Alexander N., non si occupa di altri fattori di carattere economico, psicologico comportamentale, culturale, politiche ecc., che potrebbero influenzare la scelta della legge applicabile e della giurisdizione per la mediazione.
482 Il RRR mira a sostenere i consulenti legali e gli altri utenti della mediazione nel compiere scelte informate sul tipo di quadro normativo a sostegno delle migliori pratiche di mediazione e su dove trovarle. Inoltre, l’RRR può essere utilizzato come guida alla progettazione per i legislatori e i responsabili politici che cercano di migliorare l'attrattiva normativa della loro giurisdizione in relazione alla mediazione. A tal fine, l’RRR si basa su una serie di ipotesi su ciò che rende una buona legge sulla mediazione e su ciò che rende una giurisdizione attraente ai fini della mediazione in termini di quadro normativo, Alexander, RRR System…, p. 5.
483 Alexander, RRR System… p.3, Schonewille M., Schonewille, F, The Variegated Landscape of Mediation. The Hague: Eleven International Publis- hing, 2014, p. 32.
484 Alexander, RRR System…, p.4.
485 EU Mediation Law Handbook: Regulatory Robustness Ratings for Mediation Regimes, Nadja Alexander, Sabine Walsh, Martin Svatos, Editor: Wolter Kluwer, 2017.
486 EU Mediation Law Handbook: Regulatory Robustness Ratings for Mediation Regimes, Nadja Alexander, Sabine Walsh, Martin Svatos, Editor: Wolter Kluwer, 2017/Chapter 17, Italy, prepared by Laura Ristori e Carlo Mastellone, pp. 466 – 468 in relazione alla valutazione.
487 EU Mediation Law Handbook: Regulatory Robustness Ratings for Mediation Regimes, Nadja Alexander, Sabine Walsh, Martin Svatos, Editor: Wolter Kluwer, 2017/Chapter 17, Italy, prepared by Laura Ristori e Carlo Mastellone, pp. 468 – 492.
pianificazione al quale le parti dovrebbero partecipare personalmente insieme ai loro avvocati (dopo l’incontro informativo il mediatore invita le parti e i loro avvocati a decidere se vogliono o meno procedere con la mediazione), insieme agli altri molteplici argomenti inerenti alla pratica della