visto in precedenza, il problema delle sopravvenienze contrattuali impone, giocoforza, una dialettica tra autonomia privata e intervento regolatore eteronomo. Nell’ambito del sistema italiano, le norme del codice civile in tema di sopravvenienze contrattuali hanno natura suppletiva e dispositiva, in quanto volte non già a tutelare interessi di rilevanza generale (seppur espressione di un’insopprimibile esigenza di giustizia), bensì a disciplinare (riequilibrandola) una vicenda, interna al rapporto, che ne comprometta l’equilibrio sinallagmatico143.
Per tale ragione, una preliminare osservazione porta a considerare come, nell’ambito del diritto dei contratti e, segnatamente, dell’inadempimento contrattuale, l’approccio giuseconomico concentri la propria attenzione sulle regole giuridiche volte a
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governare le dispute contrattuali, nelle ipotesi in cui – per aver ritenuto improbabile un dato evento ovvero per aver ritenuto eccessivi i costi transattivi per la specifica predeterminazione negoziale di una regola – le parti non abbiano stabilito in anticipo come risolvere la problematica insorta144. Occorre, tuttavia, precisare sin da subito che,
in applicazione del criterio di ragionevolezza, non può comunque escludersi l’applicabilità – anche a fronte della stipulazione di una clausola, ad esempio, di adeguamento del prezzo contrattuale – della disciplina generale in materia di eccessiva onerosità, allorché si presentino sopravvenienze talmente eccezionali nella loro natura o entità da rendere concretamente inoperante il meccanismo pattizio di adeguamento del contratto145, ipotesi adeguatamente rappresenta, in
termini esemplificativi, dal caso analizzato nel paragrafo precedente.
144PARDOLESI, Profili comparatistici di analisi economica del diritto privato,
cit., pp. 75 s.
145Cass. civ., 29 giugno 1981, n. 4249, in Giur. It., I, p. 672; in Foro it., I,
p. 2132, nota di Pardolesi. Il caso esaminato dalla Corte riguardava un contratto di fornitura di un prodotto petrolifero raffinato, il cui prezzo, a causa dell'aumento di costo del petrolio greggio causato dalla guerra arabo-israeliana del 1973, aveva fatto sì che la clausola di adeguamento inserita nel contratto, riferita solo in parte agli aumenti di costo del greggio, non fosse più sufficiente ad evitare la fornitura in perdita. Pertanto, anche in considerazione del fatto che le parti non avevano inteso sopportare l’alea di una simile
sopravvenienza, la circostanza sopravvenuta è stata valutata di gravità tale da rendere vano, in concreto, il funzionamento di detta clausola e da impedire, quindi, la perequazione del prezzo.
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In tali sensi, pare corretto parlare di una vera e propria dialettica tra autonomia e fonti eteronome, in quanto l’espressione dell’una non esclude il ricorso alle altre. Nella prospettiva dell’interprete, infatti, occorre segnalare come difficilmente una decisione volta a riequilibrare le sorti di un rapporto contrattuale investito dalle sopravvenienze contrattuali potrà fondarsi unicamente sull’analisi dell’operato delle parti nella loro autonomia, senza, cioè, disporre di una regola generale di default che funga da guida nella selezione degli interessi da tutelare con preferenza. Ciò in quanto, dai risultati di una transazione non è possibile risalire alle azioni scelte dagli individui o alle loro caratteristiche, poiché i risultati sono influenzati anche da fattori casuali, al di fuori del controllo delle parti146. Risulta evidente,
dunque, la necessità di poter svolgere l’attività di interpretazione e, eventualmente, di integrazione del contratto avendo comunque a disposizione un meccanismo rimediale residuale fisso, in grado di trasmettere incentivi nei confronti delle parti e di fornire al terzo, chiamato a risolvere un’eventuale vertenza, una chiara indicazione normativa.
Riferendoci a questa ipotesi, parleremo di regola di default, con alcune necessarie precisazioni. La nozione di default rule, di stampo economico e di derivazione anglosassone, non può essere accomunata con leggerezza al concetto di norma dispositiva. Infatti, mentre nel
146SCOPPA, Asimmetrie informative, contratti e incentivi, in Nicita,
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nostro sistema la selezione tra norme dispositive e norme imperative è operata dalla legge, nel sistema di common law è dato rinvenire detta distinzione anche all’interno delle norme a formazione giurisprudenziale e si considerano default rules anche gli usi commerciali codificati dalle associazioni di categoria, così come le clausole abitualmente inserite nei contratti standard. Una ulteriore precisazione può essere svolta con riguardo al ruolo dell’autonomia delle parti nell’applicazione della default rule, in ragione della vista differenza di approccio dei giuristi di common law e civil law nella valutazione della lacunosità di un regolamento contrattuale. Il giurista di common law, infatti, premette all’applicazione della default rule una valutazione circa la possibilità, per le parti, di raggiungere autonomamente un risultato efficiente e, solo a fronte di elevati costi transattivi, rilevanti asimmetrie informative o limitata razionalità, giustifica l’applicazione di una fonte eteronoma; mentre, nella tradizione continentale, l’assenza di una disciplina pattizia è condizione necessaria e sufficiente per l’applicazione della norma legale dispositiva147. Le default rules non sono classificabili, quindi,
come norme imposte dall’ordinamento secondo equità o giustizia, ma costituiscono regole (di varia derivazione) implicitamente approvate dalle parti che hanno deciso di non modificarle, collocandosi così a metà strada tra le regole ricavabili dal testo del contratto o dalle
147BELLANTUONO, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, cit.,
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circostanze (regole implied in fact) e quelle sottratte alla disponibilità delle parti (regole implied in law)148.
Poter contare sull’applicabilità di una regola di default costituisce un particolare vantaggio, nell’ambito della ricerca di un adeguato meccanismo rimediale per le problematiche peculiari dei contratti di durata. Infatti, disporre di una default rule consente di scindere tra approccio ex ante e approccio ex post, nell’affrontare il tema del mantenimento degli accordi di durata da riequilibrare, in quanto esposti alle sopravvenienze. La regola generale di default e la possibilità, sempre garantita, di un nuovo intervento dell’autonomia negoziale (rinegoziazione) non necessariamente esauriscono la cornice dei rimedi. Si rivela, anzi, di estremo interesse analizzare l’ambito di operatività di un intervento eteronomo sul contratto, effettuato non sulla base di una regola generale dettata ex ante, ma secondo un approccio che tenga conto (ex post) delle condizioni sopravvenute, preso atto della mancanza di un rimedio di fonte negoziale. La preferibilità di detto ultimo approccio, con riferimento alla contrattazione di durata e all’ipotesi delle sopravvenienze contrattuali, secondo una prospettiva di funzionalità e di efficienza del rimedio, pare ormai evidente. Come si è rilevato, infatti, «gli incentivi trasmessi dall’interpretazione letterale sono efficaci per quella parte del contratto che può essere redatta a costi accettabili», ovverosia
148BELLANTUONO, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, cit., p.
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relativamente a quelle clausole rispetto alle quali i costi dell’integrazione giudiziale siano superiori ai costi che le parti devono affrontare per la loro redazione (cosiddetta incompletezza contrattuale evitabile); mentre, nel caso contrario – quando, cioè, i costi transattivi superino il valore della clausola e l’incompletezza contrattuale risulti inevitabile –, non essendovi ragione di penalizzare i contraenti, si dovrebbe preferire un’interpretazione del regolamento contrattuale più attenta ai dati extratestuali149 e alle circostanze di fatto
come modificatesi nel tempo. Tale ultima osservazione appare di rilievo, con riguardo ai contratti relazionali di lungo periodo, caratterizzati, da un lato, da elevati costi transattivi, ma, dall’altro, da un’elevata probabilità di errore nella valutazione degli elementi extratestuali150. Tuttavia, l’approccio più attento alle dinamiche
relazionali si rivela comunque preferibile, in quanto, in una prospettiva generale, offre il vantaggio di avviare un processo di apprendimento, da parte degli interpreti, delle caratteristiche tipiche e peculiari delle operazioni commerciali innovative, garantendo una progressiva riduzione delle probabilità degli errori giudiziari; mentre, in un’ottica maggiormente incentrata sulla singola relazione negoziale, tale approccio scoraggia i comportamenti opportunistici
149BELLANTUONO, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, cit.,
pp. 200 s.
150POSNER, Parol evidence rule, the plain meaning rule, and the principle of
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della parte che, facendo leva su di un’interpretazione letterale, cerchi di accaparrarsi i vantaggi indotti dalle sopravvenienze contrattuali, con probabilità di successo ben maggiore di quelle che avrebbe la controparte di giungere al medesimo risultato, sulla base di elementi non risultanti dal contratto151.
Quale conclusione preliminare, può, dunque, osservarsi come – nella particolare ipotesi problematica in esame e al di là della predisposizione di una regola di default e del possibile intervento dell’autonomia privata – la regola legale per il mantenimento dell’accordo di durata debba essere formulata sulla base delle circostanze risultanti dalla sopravvenienza contrattuale, secondo una prospettiva ex post152.
4.2 – FUNZIONE DI INCENTIVO E ADEGUATEZZA DEL RIMEDIO NELLA