dell’individuazione di una funzionale ed efficace regola di default, sia per dettare una disciplina atta a porre rimedio alle conseguenze economiche delle sopravvenienze contrattuali, ponendo in luce
151BELLANTUONO, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, cit.,
pp. 207 ss.
152CENNI,LUPPI,PARISI, Law and economics: the comparative law and
economics of frustration in contracts, in Hondius and Grigoleit (edited by), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, 2011, p. 36; TRIMARCHI, Commercial impracticability in contract law: an
economic analysis, in International review of law and economics, 1991, 11, p. 66.
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vantaggi offerti e limiti imposti da ciascun rimedio, è interessante prendere in considerazione, in termini generali, la tutela inibitoria e quella risarcitoria.
Da un punto di vista di analisi economica del diritto, la tutela debole risarcitoria (cosiddetta liability rule) mima il mercato, imponendo a un soggetto il prezzo che il medesimo avrebbe dovuto pagare per conseguire un bene con il consenso del suo titolare (scambio non consensuale); mentre la tutela forte inibitoria (cosiddetta property rule) è volta a prevenire (mediante un ordine giudiziale) una futura attività illecita, senza il consenso del titolare del diritto. Le due ipotesi non sono marcatamente alternative, in quanto le parti, nell’esercizio della propria autonomia, possono sempre negoziare una mancata messa in esecuzione dell’inibitoria, dietro il pagamento di un corrispettivo153, mimando – dunque – il funzionamento della tutela
debole.
Una simile, preliminare, distinzione, si arricchisce di profili di interesse, allorché si guardi al contesto di common law americano, nell’ambito del quale i giudici dimostrano un’acuta sensibilità nella ricerca dei rimedi maggiormente in grado di garantire la piena tutela della parte danneggiata. Infatti, le corti statunitensi, a seconda delle circostanze del caso concreto, possono sanzionare l’inadempimento imponendo un risarcimento dei danni calibrato sulle figure degli
153PARDOLESI, Profili comparatistici di analisi economica del diritto privato,
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expectation damages (assegnando al promissario l’equivalente della prestazione promessa), dei reliance damages (che offrono copertura al costo opportunità determinato dalla perdita di un’occasione favorevole, ponendo il promissario nella posizione che avrebbe avuto qualora non avesse contrattato), dei restitutory damages (che sanzionano l’inadempimento imponendo la restituzione del vantaggio – ulteriore rispetto alla mancata esecuzione della prestazione promessa – conseguito dalla parte inadempiente), nonché sulla nuova figura dei disgorgement damages, dalla natura quasi- punitiva, la quale, imponendo all’inadempiente di riversare (disgorge significa, nel lessico colloquiale, vomitare) i profitti conseguiti nella propria attività, può addirittura eccedere l’ammontare dei benefici conseguiti con lo specifico inadempimento. Tali rimedi, peraltro, vanno presi in considerazione in rapporto alla specific performance, che si esprime in un ordine di astensione da un determinato comportamento o di esecuzione della prestazione promessa, ma che può essere richiesta solo dando la prova dell’inidoneità o insufficienza del rimedio risarcitorio a compensare il pregiudizio subito, tanto da essere applicata solo in ipotesi in cui l’unicità dell’oggetto del contratto non ne consente una pronta traduzione in termini quantitativi ovvero non sia possibile attivare una misura legale di danni154.
154PARDOLESI, Profili comparatistici di analisi economica del diritto privato,
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Tali osservazioni consentono di cogliere un dato di fondo di assoluto rilievo, spostando l’attenzione sulla funzione di incentivo svolta dalla consapevolezza, per le parti, che il terzo (giudice) sarà in grado di imporre l’uno o l’altro rimedio. La possibilità di conseguire una tutela in forma specifica, infatti, si riflette anche sul piano dei costi transattivi, in quanto la determinazione del prezzo non viene svolta dal giudice – come avviene, al contrario, in caso di applicazione di un rimedio risarcitorio – ma dalle parti (dal mercato); ciò, da un lato, semplifica le negoziazioni e riduce i costi di adempimento forzoso del contratto (enforcement) e, dall’altro, non impedisce comunque un ulteriore ricorso alla negoziazione per determinare, in luogo dell’applicazione della tutela in forma specifica, una diversa allocazione della ricchezza155. I limiti entro i quali è possibile e
preferibile, in una prospettiva economica, dare applicazione alla tutela in forma specifica debbono, però, essere valutati attentamente.
Nello specifico, nel valutare la possibilità di dare applicazione a una tutela in forma specifica ovvero in forma risarcitoria, occorre tenere in considerazione che, nei casi in cui il costo necessario per conseguire l’esecuzione della prestazione sia tale da rendere più efficiente – dal punto di vista dei costi di transazione associati al rimedio – il risarcimento del danno, quest’ultimo rimedio dovrebbe prevalere
155PARDOLESI, Profili comparatistici di analisi economica del diritto privato,
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(dottrina dell’efficient breach)156, con un’importante precisazione sul
piano dell’estensione del risarcimento. Infatti, ampliare ovvero ridurre lo spettro dei pregiudizi risarcibili (ricomprendendovi, ad esempio, le aspettative di guadagno della parte adempiente) costituisce una scelta che, sul piano economico, trasmette differenti incentivi nei confronti delle parti, rendendo più o meno vantaggioso l’inadempimento. Tale profilo è di particolare rilievo nell’ambito dei contratti esposti a sopravvenienze, in cui la parte penalizzata dagli effetti perturbativi dell’evento sopravvenuto sarà giocoforza indotta a valutare comparativamente i danni che le possono derivare, da una lato, dall’esecuzione della prestazione divenuta eccessivamente onerosa e, dall’altro, dall’inadempimento. Il tutto senza trascurare il rilievo della scelta del rimedio sul piano dell’incentivo a condotte opportunistiche da parte del contraente avvantaggiato dalla sopravvenienza.
In considerazione di tali rilievi, può concludersi che, per incentivare il promittente ad adempiere, è preferibile accordare, in caso di inadempimento, un risarcimento basato non solo sull’equivalente della prestazione promessa, ma che tenga altresì conto dell’aspettativa di guadagno del promissario. Tuttavia, al fine di incoraggiare, altrettanto, la cooperazione del promissario in vista dell’adempimento – anche mediante la rinegoziazione del contratto – andrebbero
156NICITA, Contratti incompleti, investimenti specifici e opportunismo, cit.,
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considerati, quali fattori di riduzione del risarcimento accordato, le spese sostenute dal promittente – nell’ambito della relazione negoziale complessivamente considerata – per incentivare il promissario alla collaborazione. Sarebbe a dire detrarre dal quantum la quota di valore della prestazione che rappresenta gli investimenti cooperativi effettuati dalla parte inadempiente; investimenti che la controparte potrebbe preservare, ponendo in essere le iniziative ragionevolmente attuabili in vista dell’adempimento, ma non sfruttare come leva per mantenere la controparte vincolata all’accordo alterato nel suo fondamentale equilibrio sinallagmatico, in quanto il promittente inadempiente li vedrebbe presi in considerazione ai fini della riduzione del risarcimento dovuto. Tale meccanismo, andrebbe, infine, ancorato a una clausola di salvaguardia, la quale assicuri, comunque, che «il valore della responsabilità sia superiore al costo residuo per adempiere»157. In tal modo, da un lato, si incentiva
l’adempimento, mentre, dall’altro, si disincentiva il comportamento opportunistico del promissario, che potrebbe far leva sugli investimenti specifico-cooperativi realizzati dalla controparte nell’ambito del rapporto (hold up), per lucrare i vantaggi del sopravvenuto squilibrio economico del sinallagma. Un esempio specifico del funzionamento di un simile meccanismo si può rinvenire nel nostro ordinamento. Infatti, la norma sulla possibilità, per il
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giudice, di ridurre la penale manifestamente eccessiva svolge una funzione incentivante della cooperazione del creditore con il debitore, in funzione dell’adempimento da parte di quest’ultimo, neutralizzando il comportamento opportunistico votato a conseguire il profitto insito nell’applicazione automatica della clausola penale medesima158. Tale meccanismo costituisce un’interessante
manifestazione – mediante una regola generale dettata ex ante ma applicata secondo un approccio ex post – di quella dialettica tra autonomia privata e intervento eteronomo, volta a prendere in considerazione e correggere le inefficienze del mercato segnalate dalla teoria economica.
4.3 – LA RINEGOZIAZIONE E IL RUOLO DELLA DEFAULT RULE NELLA