D IRETTIVA 2013/48 U E RELATIVA AL DIRITTO DI AVVALERSI DI UN AVVOCATO NEI PROCEDIMENTI PENALI
2. Ambito di applicazione e soggetti.
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Ai sensi della formulazione ripetuta nel primo paragrafo dell'art. 2, la direttiva «si applica agli indagati e imputati in procedimenti penali dal momento in cui sono informati dalle autorità competenti di uno Stato membro, mediante notifica ufficiale o in altro modo, di essere indagati o imputati per un reato, indipendentemente dal fatto che siano privati della libertà personale113
112Considerando 25, Direttiva 2012/13/UE: si vedano inoltre gli artt. 3, par. 1 e 4, par. 5.
. Si applica fino alla conclusione del procedimento, vale a dire fino alla decisione definitiva che stabilisce se l'indagato o imputato abbia commesso il reato,
113 F.A Babula La Direttiva 2013/48/UE sul diritto al difensore e a comunicare con terzi e autorità consolari in caso di privazione della libertà personale p.5.
145 inclusi, se del caso, l'irrogazione della pena e l'esaurimento delle procedure d'impugnazione». Il momento iniziale di decorrenza è, quindi, individuato esattamente dalla nozione materiale di accusa elaborata e utilizzata in ambito CEDU114
Merita, tuttavia, di essere segnalata la disposizione secondo cui - in analogia con quanto stabilisce l'art. 63 c.p.p. riguardo alla nomina del difensore - la direttiva si applica anche a chi divenga indagato o imputato in sede di interrogatorio (art. 2, par. 3). La maggiore attenzione è, in effetti, posta proprio sul momento in cui sorge il diritto all'assistenza del difensore, su cui ci si soffermerà trattando dell'art. 3, in quanto strettamente collegato alla configurazione di tale diritto.
, la quale rende poi praticamente obbligato il riferimento a «indagati e imputati».
Tornando all'ambito applicativo, esso comprende pure i procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo,
114 Come noto, il termine di accusa, nel contesto della CEDU ha acquisito un proprio autonomo significato, rispondente a una «concezione materiale» che la identifica con «la notificazione ufficiale, emanante dall'autorità competente, del rimprovero di aver commesso un'infrazione penale». Di conseguenza, in tal senso, si può essere «accusati» prima che sia adito un organo giudicante, non essendo necessario nemmeno inserire l'«accusa» in una comunicazione recettizia. Su questa base sono stati quindi considerati momenti iniziali del procedimento e di decorrenza della garanzia, tra gli altri, l'arresto in flagranza, l'emissione di un provvedimento cautelare, l'invito a rendere interrogatorio avanti al magistrato, l'interrogatorio del sospettato di aver commesso un illecito penale, la notifica dell'informazione di garanzia: si veda G. Ubertis, L'autonomia linguistica della Corte di
Strasburgo, in Arch. Pen., 1, 2012, 21 ss. e giurisprudenza ivi citata; R. Chenal, sub art 6, in S.
Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky, Commentario Breve alla Convenzione Europea per i Diritti
146 cui la direttiva dedica un articolo a sé per tener conto delle particolarità che presentano in punto di diritto alla difesa tecnica (art. 10); mentre con riguardo ai «reati minori», per tali intendendo quelli per cui una sanzione - esclusa la privazione della libertà personale - possa essere irrogata da un'autorità diversa da quella giudicante penale, la direttiva si applica solamente alla fase di impugnazione avanti a quest'ultima.
3. Il diritto di avvalersi di un difensore
La direttiva 2012/13/UE, fra le informazioni fondamentali da fornire necessariamente all'indagato o imputato, enunciava al primo posto quelle relative al «diritto a un avvocato»; ora gli articoli 3 e 4 della direttiva in commento delineano i contenuti minimi di questo diritto, assieme all'art. 10, che lo declina nell'ambito del mandato di arresto europeo, e agli articoli 8 e 9 concernenti, rispettivamente, le condizioni generali per le «deroghe temporanee» e la rinuncia. Come si avrà modo di ricordare, per meglio comprendere la disciplina è fondamentale il riferimento ai considerando115
I tempi e le modalità di esercizio del diritto devono essere tali da rendere la difesa «concreta ed effettiva», per cui, in primo
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115 F.A Babula La Direttiva 2013/48/UE sul diritto al difensore e a comunicare con terzi e autorità consolari in caso di privazione della libertà personale p.9.
147 luogo si deve evitare «ogni indebito ritardo». Per darle un contenuto, almeno con riferimento al cruciale momento iniziale, l'art. 3, par. 2, precisa come quest'ultimo coincida con il primo ad accadere nella vicenda concreta tra gli eventi che seguono:
«a) prima che gli indagati o imputati siano interrogati dalla polizia o da un'altra autorità di contrasto o giudiziaria;
b) quando le autorità inquirenti o altre autorità competenti procedono ad atti investigativi o altri atti di raccolta delle prove conformemente al paragrafo 3, lettera c);
c) senza indebito ritardo dopo la privazione della libertà personale;
d) qualora siano stati chiamati a comparire dinanzi a un giudice competente in materia penale, a tempo debito prima che compaiano dinanzi a tale giudice».
Ora, mentre i punti c) e d) non paiono porre rilevanti problemi, a parte eventualmente il chiedersi il senso della ripetizione del riferimento all'indebito ritardo, qualche dubbio interpretativo sorge per l'individuazione del momento sub a), perché, alla lettera, parlare di un "prima dell'interrogatorio" indefinito non avrebbe molto senso, specialmente visto il puntuale richiamo alle dichiarazioni indizianti come possibile
148 momento di iniziale applicazione della direttiva. Soccorre parzialmente il ventesimo considerando, stranamente non ripreso nel testo dell'articolo 3, ai sensi del quale ai «fini della presente direttiva, non rientrano tra gli interrogatori le domande preliminari effettuate dalla polizia o da un'altra autorità di contrasto finalizzate a identificare l'interessato, a verificare il possesso di armi o ad accertare altre questioni analoghe relative alla sicurezza o a determinare se le indagini debbano essere avviate, ad esempio, nel corso di un controllo su strada o durante controlli periodici su base casuale qualora un indagato o imputato non sia ancora stato identificato». Il riferimento sub b) è sufficientemente circoscritto dal rimando al paragrafo 3, lettera c), laddove garantisce la presenza del difensore «ove tali atti siano previsti dal diritto nazionale e all'indagato o all'imputato sia richiesto o permesso di essere presente» alle ricognizioni di persone, ai confronti e alle «ricostruzioni della scena di un crimine». Si può osservare, a riguardo, che la ricognizione in senso tecnico è disciplinata agli artt. 213 e 214 c.p.p., ma qui probabilmente ci si riferisce anche all’individuazione di persone ex art. 361 c.p.p. e, sicuramente a essa, come al confronto, l'indagato o imputato non può non partecipare, mentre la ricostruzione di cui sopra pare pacificamente identificabile con l'esperimento giudiziale (artt. 218 e 219
149 c.p.p.), anch'esso, nell'ottica della direttiva116
Venendo al contenuto del diritto, le disposizioni dell'art. 3, par. 3, in combinato disposto con l'art. 4, intitolato alla «riservatezza», sono alquanto stringate, prevedendo per l'interessato, «anche prima dell'interrogatorio», la garanzia di poter incontrare e comunicare riservatamente con il proprio legale, che deve poter essere presente e partecipare in modo effettivo all'interrogatorio, nonché «almeno» essere presente agli atti appena ricordati. Riguardo alla nozione di «interrogatorio» già si è accennato come non sembra debba intendersi in senso formale, ma piuttosto sostanziale, ispirandosi alla ratio garantistica della direttiva, evidente, tra l'altro, nell'enfasi con cui tutela in particolare chi è stato privato della libertà personale, con disposizioni che in alcuni punti paiono ridondanti. Merita poi rammentare l'art. 10, dove viene presa in considerazione sia l'assistenza legale nello stato di esecuzione, sia quella nello stato di emissione del mandato di arresto europeo, ponendo a carico di entrambi l'obbligo di fornire informazioni. Si deve andare ai considerando per trovare un maggior dettaglio e perfino preoccupazioni di carattere pratico, come la previsione di regolamentazioni per l'effettuazione delle comunicazioni e inteso come atto cui la persona partecipa.
150 degli incontri con il difensore, per assicurarne la riservatezza, per disciplinare la partecipazione agli «atti investigativi o di raccolta delle prove»; regolamentazioni le quali «non dovrebbero pregiudicare l'effettivo esercizio o l'essenza del diritto»117. Nonostante si tratti di norme minime, e quindi la cosa abbia un rilievo relativo, sembra interessante evidenziare una disposizione che desta qualche perplessità laddove permette la prosecuzione dell'interrogatorio in caso di dichiarazioni autoindizianti qualora «l'interessato sia stato informato di essere indagato o imputato e sia in grado di esercitare pienamente i diritti previsti dalla presente direttiva»118
Importante e articolato è l'apparato di deroghe, seppure temporanee. Mentre, ad esempio, nella direttiva 2012/13/UE vi è un'unica disposizione derogatoria in relazione al diritto di accesso alla documentazione delle indagini
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119
117 Considerando 22 e seguenti
, qui ci sono due disposizioni particolari (più una riferita al diritto ad informare un terzo della privazione della libertà personale) e un articolo
118 Considerando 21.
119 Art. 7, par. 3: «In deroga ai paragrafi 2 e 3, purché ciò non pregiudichi il diritto a un processo equo, l'accesso a parte della documentazione relativa all'indagine può essere rifiutato se tale accesso possa comportare una grave minaccia per la vita o per i diritti fondamentali di un'altra persona o se tale rifiuto è strettamente necessario per la salvaguardia di interessi pubblici importanti, come in casi in cui l'accesso possa mettere a repentaglio le indagini in corso, o qualora possa minacciare gravemente la sicurezza interna dello Stato membro in cui si svolge il procedimento penale. Gli Stati membri garantiscono che, secondo le procedure del diritto nazionale, una decisione di rifiutare l'accesso a parte della documentazione relativa all'indagine, a norma del presente paragrafo, sia adottata da un'autorità giudiziaria o sia quantomeno soggetta a un controllo giurisdizionale».
151 che stabilisce, come accennato inizialmente, le condizioni generali per l'applicazione delle deroghe. Sulla prima, relativa alle difficoltà generate dalla «lontananza geografica», non pare di doversi soffermare, mentre, ai sensi della seconda, riguardante il diritto al difensore nella sua pienezza di contenuto, è possibile derogare «in circostanze eccezionali e solo nella fase che precede il processo» e «nella misura in cui ciò sia giustificato alla luce delle circostanze particolari del caso, sulla base di uno dei seguenti motivi imperativi:
a) ove vi sia la necessità impellente di evitare gravi conseguenze negative per la vita, la libertà o l'integrità fisica di una persona;
b) ove vi sia la necessità indispensabile di un intervento immediato delle autorità inquirenti per evitare di compromettere in modo sostanziale un procedimento penale» (art. 3, par. 6).
L'art. 8 pone ulteriori limiti all’operatività delle deroghe nel momento in cui prevede un «controllo giurisdizionale» e caratterizza le deroghe come proporzionate, «rigorosamente» limitate nel tempo, non basate esclusivamente sul tipo o la gravità del reato in questione e, non pregiudicanti l'equità complessiva del procedimento, fermo che, come si legge nei considerando n. 31 e 32, «ogni abuso [...] arrecherebbe, in
152 linea di principio, un pregiudizio irrimediabile ai diritti della difesa»120
A questo proposito, vi è una disposizione, applicabile sia in caso di deroga (legittima) sia di violazione del diritto al difensore, ai sensi della quale «fatti salvi i sistemi o le norme nazionali in materia di ammissibilità delle prove, gli Stati membri garantiscono che [...] nella valutazione delle dichiarazioni rese da indagati o imputati o delle prove raccolte [...], siano rispettati i diritti della difesa e l'equità del procedimento» (art. 12, par. 2). Illustra meglio il punto il considerando 50, dove, richiamando per contrasto la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo che vieta l'uso di tali dichiarazioni ai fini di una condanna, si argomenta sulla possibilità di utilizzarle per altri fini
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121
120 Come già si è ricordato in altri casi, maggiori indicazioni si rinvengono nei considerando, in particolare, nel considerando 31 si ipotizza il caso di informazioni essenziali per la vita, libertà e integrità fisica di una persona da ottenersi in sede di interrogatorio, nel 32 si parla invece di evitare la distruzione o alterazione di prove essenziali o l'influenza sui testimoni. Più in generale, nel considerando 34, si fa salva la violazione della riservatezza per operazioni di «sorveglianza legittima» e si lascia «impregiudicato» il lavoro di intelligence volto al «mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna».
. Sulla possibilità di qualificare tali prove ottenute in violazione del
121Ovvero «la necessità di eseguire atti investigativi urgenti per evitare la perpetrazione di
ulteriori reati o gravi conseguenze negative per chiunque, o legate all'urgente necessità di evitare di compromettere in modo sostanziale un procedimento penale, qualora la possibilità di avvalersi diun difensore o un ritardo nello svolgimento delle indagini possa pregiudicare irrimediabilmente indagini in corso su un reato grave».
153 fondamentale diritto all'assistenza del difensore si potrebbe discutere sul piano teorico: il tema si prospetta comunque amplissimo e sarebbe interessante esaminarlo specialmente in ottica comparatistica; qui ci si limita, se non altro, a notare come appaia alquanto singolare mettere sullo stesso livello una situazione in cui il materiale probatorio nasce in un contesto viziato con quella in cui si è in presenza di una deroga legittimamente prevista, e ciò anche se l'accostamento è operato per ribadire che, in entrambi i casi, vanno rispettati i diritti della difesa e assicurata l'equità del procedimento.
La trasposizione non sarà semplice e probabilmente, come spesso accade di fronte a disposizioni del genere, il legislatore interno si limiterà a una parafrasi, anche perché sembra francamente difficile risolvere meglio l'esercizio di equilibrismo fra garanzie ed esigenze connesse alla "sicurezza".
Per concludere, passiamo a quanto, sul tema, la direttiva non affronta in maniera espressa, riprendendo le osservazioni del primo paragrafo.
E' evidente, infatti, come un soggetto alloglotto debba ricevere tutte le informazioni sui suoi diritti in una lingua a lui nota, ai sensi della direttiva 2010/64/UE, non solo
154 relativamente alla possibilità di farsi assistere da un avvocato, ma pure, ad esempio, sulla rinuncia a tale diritto, e come alla base di una difesa concreta ed effettiva nel caso in cui l'interessato e il suo legale non abbiano una lingua comune ci sia la soluzione alla problematica dell'assistenza linguistica. A riguardo, stando a quanto stabilisce l'art. 2, par. 2 della citata direttiva 2010/64/UE, gli «Stati membri assicurano, ove necessario al fine di tutelare l'equità del procedimento, che l'interpretazione sia disponibile per le comunicazioni tra indagati o imputati e il loro avvocato, direttamente correlate a qualsiasi interrogatorio o audizione durante il procedimento o alla presentazione di un ricorso o di un'altra istanza procedurale»122
Si tratta di una novità di un certo rilievo, dal momento che, dopo aver in passato giudicato inapplicabile l'art. 6 comma 3 lett. e) CEDU ai rapporti tra l'imputato e il suo difensore, più di recente la Corte di Strasburgo, pur adottando una lettura estensiva della norma, non legata alle sole vicende
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122Qui si fa riferimento, quanto al contenuto, al testo dei considerando 19 e 20, anche se non
viene espressamente riportata la disposizione, contenuta nel considerando 19, secondo cui gli «indagati o gli imputati dovrebbero, tra l'altro, poter spiegare al loro avvocato la loro versione dei fatti, segnalare eventuali dichiarazioni con cui sono in disaccordo e mettere il loro avvocato a conoscenza di eventuali circostanze da far valere a loro difesa». Probabilmente lo si può recuperare nell'interpretare la clausola relativa all'equità del procedimento, sebbene non sembri agevole da farsi in sede di pratica applicazione.
155 processuali, non si è pronunciata esplicitamente sul tema. L'Unione Europea, quindi, si pone a un livello di tutela più avanzato, nonostante, essendo le normative degli Stati membri sulla materia molto differenti, si sia poi scelto, nella versione definitiva della Direttiva, di limitare l'assistenza alla preparazione di specifici atti quando ciò è necessario al fine dell'equità del procedimento. L'impressione è di essere di fronte a un ampliamento delle competenze dell'interprete d'ufficio, visto l'obbligo in capo agli Stati membri di assicurare tale assistenza gratuitamente, con la possibile conseguenza, quando il legislatore si deciderà a occuparsene, di giungere a un ripensamento dell'attuale assetto della nomina dell'interprete in quanto l'allargamento a un territorio così delicato come i rapporti extraprocessuali col difensore non pare compatibile con le lacune normative sul punto della definizione dell' «autorità procedente» cui spetta non solo la nomina - parzialmente colmate dal riferimento all'art. 52 disp. att. c.p.p. - ma pure il potere di sostituzione dell'interprete. Senza contare la questione dell'opportunità che un interprete nominato dal pubblico ministero, pur tenuto ovviamente al segreto, conosca "dal di dentro" le strategie difensive.
L'intervento dell'UE dovrebbe portare, inoltre, alla definizione dei rapporti dell'interprete d'ufficio con quello di fiducia, dato il residuare, considerata la limitazione prevista dalla direttiva,
156 di un ambito "scoperto" nella preparazione della difesa: basti pensare a come le investigazioni difensive non siano necessariamente e/o strettamente funzionali a un particolare atto da compiere, a meno di rendere l'interpretazione dell'inciso «direttamente correlate» molto ampia, sottraendole sostanzialmente significato, pur se comunque, in concreto, non sembra facile poter assicurare il rispetto di un simile limite.
Poiché il termine per il recepimento della direttiva sull'assistenza linguistica, come si ricordava, è scaduto, sarebbe auspicabile che il legislatore traesse spunto dall'adozione della presente direttiva per occuparsi dei problemi appena accennati inserendoli nel quadro d'insieme del diritto alla difesa: purtroppo le probabilità in tal senso non sono molte.