Il caso Serena può essere definito a buon diritto un «caso critico»35 poiché ha diviso il pubblico in due fazioni nettamente opposte36; questi differenti convincimenti presenti tra interpreti, letterati, giornalisti, politici e altresì anche tra le persone di tutta Italia, si possono identificare in discordanti prese di posizioni di senso e di valore.
Il caso per il giudice non è solo un avvenimento storico da intendersi nella sua consistenza fattuale ma è un accadimento problematico che solleva la questione di come reagire ad esso e di come risolverlo in termini di diritto. Tale «problema giuridico» deve essere compreso attraverso l’individuazione del senso, del valore e della regola di diritto e ciò è possibile tramite le categorie di cui l’interprete dispone. Il «senso» è «la connessione tra un’azione e il suo prodotto sociale, quindi la comprensione di esso, ovvero della sua logica sociale, si ha
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Espressione ripresa da Zagrebelsky che, nella proposta del suo “diritto mite”, intende con ciò, indicare gli effetti della pressione del caso sulla legge che, pertanto, è sottoposta a forze di trasformazione; è come un «aggiramento», quasi da determinare una curvatura nel diritto. La regola giuridica non aspira ad una astratta ed immobile giustizia ma mira ad una composizione più adeguata possibile ai molteplici aspetti della convivenza sociale. La vicenda “Serena Cruz” è presa ad esempio anche dal citato autore, perché tratta nello specifico di una situazione in cui le categorizzazioni di senso e di valore appaiono in tutta chiarezza; tuttavia, tra gli interpreti, non vi è una comunanza, ma anzi una divisione, in ordine al senso e al valore da attribuire al caso. A tal proposito Zagrebelsky cita un articolo di S. Quinzio, “una legge contraria alla pietà va aggirata con timore e tremore”, in “la Stampa”, 13 aprile 1992, relativo alla possibilità (vietata dalla legge così come interpretata fino ad allora) di espianto degli organi vitali di una bambina nata quasi completamente decerebrata e quindi destinata a morire in pochi giorni. In suddetto articolo si legge: «Espiantiamo dunque, se troviamo un modo per aggirare la legge». Cfr. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., p 192 e 215.
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Esemplificando si può affermare che da una parte, ci sono coloro che ritengono la violazione dei Giubergia tale da allontanare la bambina; dall’altra, coloro che reputano contro l’interesse della minore un ulteriore sradicamento da un famiglia.
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mettendo in connessione l’azione con le conseguenze che essa si considera idonea a determinare»37. Ad esempio nel caso di specie, l’acquisto di minori, abbandonati o figli di genitori indigenti , può essere visto come un commercio di esseri umani o come atto di carità volto a migliorarne le condizioni di vita o a soddisfare un’esigenza affettiva degli acquirenti.
La capacità di comprendere il senso condiziona l’intendimento del valore; essi anche se sono due momenti distinti, si influenzano reciprocamente: una determinata cognizione di senso, piuttosto che un’altra, può mettere in movimento valori diversi e conseguentemente l’assunzione di certi valori, piuttosto che altri, può portare a vedere nei casi differenti significati.
Tali categorizzazioni permettono di parlare di «soluzione adeguata» al caso38: il fatto di per sé, nella sua realtà storico materiale, è muto; le cose cambiano quando il fatto è categorizzato ai fini della sua comprensione.
Il diritto positivo presuppone ma non impone una comprensione di senso; esso non ha la forza di distaccarsi dall’ambiente culturale in cui è collocato ed infatti sono proprio i casi, una volta categorizzati, a premere sul diritto portando perciò anche a riforme legislative date dalle nuove ricostruzioni interpretative dell’ordinamento.
Quando si ha una divisione tra gli interpreti in ordine al senso e al valore da attribuire al medesimo caso, allora questo si può definire a buon diritto un caso critico poiché ad opposte comprensioni
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Cfr. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., p. 187. 38
L’interpretazione giuridica è un’attività eminentemente pratica cioè è giustificata da casi concreti da risolvere: se essi non esistessero, nessuno si rivolgerebbe al diritto e quest’ultimo non avrebbe alcun senso. L’attività interpretativa si svolge tra due lati: uno rappresentato dal diritto e l’altro dal caso da regolarsi secondo esso. Cfr. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., p. 181
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corrispondono opposte soluzioni giuridiche39. Tutto ciò e la sua importanza è molto chiaro nelle questioni relative ad argomenti come la vita, la morte, la bioetica in genere e lo stato delle persone quindi, per ciò che qui interessa,le questioni legate alle adozioni e all’affidamento di minori.
Nel caso di specie infatti, si tratta di una bimba nata all’estero portata in Italia illegalmente e trattenuta presso i coniugi Giubergia come loro figlia senza alcun titolo; tra l’altro la situazione si è protratta per più di un anno per quella che poi è stata accertata essere una falsa dichiarazione di paternità naturale dell’uomo e successivamente per la richiesta,prima di affidamento, poi di adozione, della minore.
Due sono le cose pacifiche: la prima è l’illegalità della situazione, che di fatto però si è costituita; la seconda è l’avvenuto inserimento nella famiglia e la conseguente creazione di un legame affettivo tra la bambina ed essa.
L’interrogativo cui i giudici devono dar risposta si può porre in questi termini: lasciare Serena dove è, trovando un modo per sanare l’illegalità commessa dalla sua momentanea famiglia, o allontanarla da essa, iniziando le procedure per una adozione legittima a carico di altri coniugi.
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Se si ritenesse che l’ordinamento sia sempre in condizione di offrire all’interprete una sola risposta regolatrice al caso facendo buon uso dei metodi interpretativi, allora la norma dipenderebbe integralmente dal diritto e l’evento, con le sue esigenze, non comparirebbe (concezione positivistica). Tuttavia questa visione è oggi largamente superata. Vi è un pluralismo di metodi dell’interpretazione (il riferimento alla lettera della legge; criteri logici quali l’analogia e la considerazione del sistema; criteri presuntivi quali l’intenzione del legislatore;la comparazione dei principi giuridici; analisi economica del diritto) tra cui non vi è gerarchia: ogni metodo rinvia però ad una determinata concezione del diritto (l’interpretazione esegetica rinvia all’idea del diritto come manifestazione della volontà legislativa completamente dichiarata; l’interpretazione secondo l’intenzione del legislatore rinvia all’idea positivistica del diritto; quella sistematica all’idea del diritto come sistema; quella storica al diritto come fatto di formazione storica; quella sociologica al diritto come prodotto sociale [..]). Cfr. GUASTINI,
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A tal proposito la legge in vigore lascia margini di manovra all’interprete in quanto, da una parte, prevede che chi agisce illegalmente per inserire un minore estraneo al nucleo familiare, perde per tale fatto in sé il diritto a richiedere l’adozione; dall’altra, è prevista come possibilità residuale, l’«adozione in casi particolari»40 che consente di superare le limitazioni dell’adozione ordinaria se il minore si trova in condizioni obiettive di fatto che la impediscono. Tale possibilità è stata poi oggetto di applicazioni estensive criticate da alcuni secondo cui esse incoraggiano il traffico dei minori. Infatti successivamente viene ridimensionata l’applicazione estensiva di tale previsione eccezionalmente nei casi, sì di adozioni effettuate in violazione della legge, ma quando ormai i legami affettivi tra adulti adottanti responsabili della illegalità e minori, fossero tali da portare a quest’ultimo un grave turbamento; in questo caso quindi la protezione dei minori prevale sul comportamento dei maggiori.
Rispetto alla vicenda i giudici devono comprendere e scegliere quale significato sociale, quale senso far prevalere tra i due principali esposti e inconciliabili: chi pone l’accento sulla cattiva azione degli adulti, deve ritenere sacrificabile la posizione della bimba; chi sottolinea la condizione della bimba, deve considerare secondaria e recessiva l’azione degli adulti. La soluzione del caso quindi porta inevitabilmente a sacrificare un senso, un significato insito nella dinamica della vicenda.
Inoltre anche dal punto di vista dei valori la soluzione può essere posta (semplificando) secondo una bipartizione: da un lato c’è la ratio alla base della legge che disciplina l’adozione che è scoraggiare il commercio dei minori; per impedire tale scopo si deve evitare la violazione della legge stessa ponendo controlli sull’entrata in Italia di
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Essa è prevista al titolo IV,”dell’adozione in casi particolari”, della legge 184/1983, capo I, “dell’adozione in casi particolari e dei suoi effetti” (articoli 44- 55); capo II, “delle forme dell’adozione in casi particolari”, art. 56-57.
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bambini stranieri (e viceversa) ma soprattutto si deve scongiurare fin dal primo momento una situazione di illegalità che si ponga in contrasto con l’iter previsto per le adozioni, che oltre a prevedere dei requisiti predeterminati e specifici che i genitori candidati devono possedere, predispone un iter da seguire passo passo tutto in funzione della salvaguardia del minore: dagli incontri con gli adulti richiedenti per saggiarne le intenzioni, alla valutazione e conoscenza degli stessi per meglio assegnare il bambino più compatibile con le loro abitudini, inclinazioni e caratteristiche fisiche; dalla permanenza di essi presso il Paese di origine dell’adottando per così permettere un avvicinamento graduale tra minore e futuro genitore, al giorno in cui il minore viene portato nel nuovo Paese dalla nuova famiglia. Secondo questa prima possibilità di orientare la vicenda seguendo tale suddetto valore, trova applicazione la regola dell’allontanamento della bimba dalla famiglia, in quanto essa ha violato la legge e quindi si è posta in contrasto con la ratio di essa. Tuttavia rimane come fonte di turbamento il fatto che un minore, innocente, sia usato, da una parte, come mezzo (anche se per tutelare altri bambini potenziali future vittime di commercio), dall’altra, come monito per coloro che vogliono violare le disposizioni e quindi i valori sottostanti previsti ai fini dell’adozione.
L’altro valore in campo, quindi valutando la vicenda dal punto di vista della bambina piuttosto che da quello relativo agli adulti, è la tranquillità spirituale di essa che secondo alcuni viene meno a causa dell’allontanamento dalla famiglia (che di fatto è divenuta tale per quattordici mesi), poiché esso provocherebbe un trauma in lei dato che si porrebbe come un ulteriore “abbandono”. Seguendo questa linea quindi i giudici devono trovare una regola nell’ordinamento che sani la illegalità compiuta dai genitori adottanti, sì da permettere la permanenza della minore presso di essi.
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I magistrati incaricati, seguono il primo valore in tutte le decisioni che caratterizzano il caso: dal primo provvedimento del 7/11/1988, del Tribunale dei Minori di Torino, che accoglie la richiesta del Pubblico Ministero di provvedere all’inserimento della bambina presso altra famiglia, alla conferma della Corte d’Appello, sezione per i minorenni,il 31/01/1989 (dopo aver precedentemente sospeso il suddetto provvedimento,il 24/11/1988,che rendeva immediatamente esecutivo ciò che il Pubblico ministero aveva richiesto). Ed ancora il Tribunale dei Minori di Torino respinge l’istanza di adozione dei Giubergia, in data 21/02/1989, decisione anche questa confermata dalla Corte il 14/03/1989. A questo punto quindi, i Giubergia, sono costretti a lasciare Serena ma successivamente ricorrono ancora contro tale decisione il 21/03/1989; reclamo ulteriormente respinto il 31/03/1989. La famiglia interessata allora si rivolge anche alla Corte europea dei diritti dell’uomo lamentando la violazione del rispetto al diritto ad una serena vita familiare ed anche in questo caso, altresì i componenti della Commissione europea, dichiarano tale iniziativa irricevibile ed anzi, giudicano il lavoro del Tribunale dei Minori in linea con lo spirito della legge 184/1983 poiché considera l’interesse in primis dei bambini e scoraggia l’atteggiamento illegale rispetto alle disposizioni previste a tutela degli stessi, che sì nel caso di specie è pacifico scongiurare l’obiettivo relativo al traffico dei minori ma rimangono biasimevoli i reiterati atteggiamenti di frode ed anticollaborativi messi in atto dai Giubergia, nonostante gli svariati tentativi di pervenire quanto prima alla verità da parte delle autorità preposte. Proprio per i suddetti stratagemmi commessi, la vicenda si è protratta per più di un anno e così anche la permanenza di Serena presso i Giubergia, e ciò ha reso la situazione e la sua valutazione molto complessa, tanto da creare scalpore ed interessare non solo gli
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addetti ai lavori ma anche i più comuni cittadini del paese di Racconigi e di tutta Italia.
2. La posizione del giudice rispetto all’opinione pubblica e agli