L‟art 39 I comma

Il I comma dell‟art. 39 prevede che “Ai fini dell'iscrizione ipotecaria le banche possono eleggere domicilio presso la propria sede”. Tale previsione, configurata, in passato, come obbligatoria nell‟art. 6 comma IV legge 175 del 1991, deroga al comma II dell‟art 2839 c.c.70 con il vantaggio per la banca di accentrare le iscrizioni a suo favore presso un unico ufficio, anziché presso i diversi uffici immobiliari competenti in base all‟ubicazione dell‟immobile71

.

L‟art. 2839 c.c. elenca in modo dettagliato il contenuto della nota ipotecaria. Per le prime quattro indicazioni e per la settima (il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita e il

69

CESARE MOGLIE, Credito fondiario e edilizio manuale teorico-pratico, Giuffrè, 1989, pag. 225 ss.

70_{Art 2839 c.c. Formalità per l'iscrizione dell'ipoteca.}

1. Per eseguire l'iscrizione deve presentarsi il titolo costitutivo insieme con una nota sottoscritta dal richiedente in doppio originale.

2. La nota deve indicare:

1) il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita e il numero di codice fiscale del creditore, del debitore e dell' eventuale terzo datore di ipoteca; la denominazione o la ragione sociale, la sede e il numero di codice fiscale dellepersone giuridiche, delle società previste dai capi II, III e IV del titolo V del libro V e delle associazioni non riconosciute, con l' indicazione, per queste ultime e per le società semplici, anche delle generalità delle persone che le rappresentano secondo l' atto costitutivo.

Per le obbligazioni all' ordine o al portatore si devono osservare le norme dell' articolo 2831. Per le obbligazioni all' ordine si deve inoltre esibire il titolo al conservatore, il quale vi annota l' eseguita iscrizione dell' ipoteca. Per le obbligazioni al portatore si deve presentare copia dell' atto di emissione e del piano di ammortamento;

2) il domicilio eletto dal creditore nella circoscrizione del tribunale in cui ha sede l' ufficio dei registri immobiliari;

3) il titolo, la sua data e il nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto o autenticato; 4) l' importo della somma per la quale l' iscrizione è presa;

5) gli interessi e le annualità che il credito produce; 6) il tempo della esigibilità;

7) la natura e la situazione dei beni gravati, con le indicazioni prescritte dall'articolo 2826.

numero di codice fiscale del creditore, del debitore e dell'eventuale terzo datore di ipoteca; la denominazione o la ragione sociale, la sede e il numero di codice fiscale delle persone giuridiche, il domicilio eletto dal creditore nella circoscrizione del tribunale in cui ha sede l'ufficio dei registri immobiliari; il titolo, la sua data e il nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto o autenticato; l'importo della somma per la quale l'iscrizione è presa; natura e la situazione dei beni gravati, con le indicazioni prescritte dall'art. 2826 c.c.) l‟elencazione è certamente tassativa. Rispetto all‟importo per cui l‟iscrizione è presa (art. 2839 n. 4 c.c.) non sempre può farsi riferimento all‟ammontare del credito da garantire, che sarà determinabile ma non determinato, fermo restando che entro il limite costituito dalla somma iscritta è coperto soltanto l‟intero ammontare del credito capitale, non prevedendo le banche una iscrizione per l‟intero globale importo degli interessi per la durata di tutti gli anni del mutuo72. Spesso le banche, nella nota di iscrizione ipotecaria, indicano il capitale mutuato e, inoltre, un importo per interessi calcolato ex art. 2855 c.c.

La quinta e la sesta indicazione dell‟art. 2839 c.c. (gli interessi e le annualità che il credito produce; il tempo dell‟esigibilità) possono essere presenti con modalità diverse. Ampia possibilità è data alle banche in ordine ai piani di ammortamento: rate di capitale e interessi, di soli interessi, indicizzate ecc.

L‟ipoteca fondiaria viene iscritta per effetto del consenso del mutuatario o del terzo datore contenuto nel contratto di finanziamento.

Prassi ormai diffusa nel settore della compravendita immobiliare è la stipula del c.d. contratto preliminare, con il quale le parti si obbligano alla stipula del contratto definitivo. Il contratto in questione deve essere registrato e trascritto ex art. 2645 c.c. La ratio della disciplina (Sezioni Unite Cassazione 1 ottobre 2009 n. 21045) consiste nel tutelare il promissario acquirente che, con la stipula del preliminare o comunque nelle more della stipula del definitivo, ha corrisposto in tutto o in parte il prezzo, contro l‟eventualità che il promissario acquirente si sottragga all‟adempimento dell‟obbligazione assunta ponendo in essere atti di disposizione del bene promesso tali da rendere impossibile il successivo trasferimento dell‟immobile. Gli effetti della trascrizione si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro che costituisca esecuzione del contratto preliminare o della domanda

giudiziale. Alla trascrizione del contratto preliminare viene, secondo la tesi prevalente, attribuita funzione “prenotativa” degli effetti del contratto definitivo73.

Un‟ipotesi particolare è prevista dall‟art. 2825 bis, introdotto col d.l. 31 dicembre 1996 n. 669 convertito con legge n. 30 del 1997: “L'ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell'intervento edilizio ai sensi degli articoli 38 e seguenti del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all'articolo 2645 bis, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo eventualmente adeguata ai sensi dell'articolo 39, comma 3, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993. Se l'accollo risulta da atto successivo, questo è annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare”. L‟art. 2825 bis c.c. prevede che l‟ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario, ancorché iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare, sia prevalente. Tale prevalenza opera limitatamente alla parte di mutuo che si è accollato il promissario acquirente che ha trascritto prima dell‟iscrizione ipotecaria; tuttavia se il definitivo è trascritto prima dell‟iscrizione ipotecaria a favore della banca non ci sarà, in tal caso, prevalenza dell‟iscrizione ipotecaria. Quindi se nel preliminare è convenuto l‟accollo del debito fondiario e l‟operazione rispetta i parametri previsti per l‟erogazione del credito, si determinano la prevalenza dell‟eventuale e successiva ipoteca fondiaria sulla trascrizione del preliminare, e la postergazione automatica della trascrizione del preliminare alla garanzia fondiaria.

La riforma ha introdotto anche l‟art. 2775 bis c.c. il quale prevede che i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione di contratti preliminari “hanno privilegio speciale sul bene immobile” tuttavia “il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis”.

L‟art. 2745 c.c. - fondamento del privilegio - sancisce che la costituzione del privilegio può essere subordinata alla convezione fra le parti e a particolari forme di pubblicità: nel nostro caso la trascrizione del preliminare. Il privilegio è la preferenza accordata dalla legge in considerazione della causa del credito; il credito nasce privilegiato già nella considerazione

73_{U. BRECCIA, L. BRUSCUGLIA, F. D. BUSNELLI, F. GIARDINA, A. GIUSTI, M.L. LOI, E.}

NAVARRETTA, M. PALADINI, D. POLETTI, M. ZANNA, Diritto Privato, tomo terzo, seconda edizione, UTET, 2010, pag. 1327 ss.

del legislatore e di conseguenza il privilegio ha natura necessariamente accessoria al credito. La fonte del privilegio è sempre la legge e mai l‟autonomia privata, infatti, quando l‟art. 2745 c.c. fa riferimento alla convenzione fra parti, tale formula indica il presupposto e non la fonte, da individuare sempre nella legge. Il privilegio può essere generale o speciale (ex art. 2746 c.c.): è generale il privilegio che si esercita su tutti i beni mobili del debitore, è speciale quello che si esercita su determinati beni mobili o immobili. Il privilegio speciale è una vera e propria garanzia reale che conferisce al creditore una preferenza sul valore delle cose che ne rappresentano l‟oggetto a condizione che la cosa oggetto del privilegio sia nella disponibilità del creditore ovvero si trovi nelle particolari condizioni richieste dalla legge.

Inoltre ex art. 2748 II comma c.c. “i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente”, la norma tiene conto del fatto che sullo stesso bene possono coesistere più garanzie74. La legge 30 del 1997 ha introdotto all‟art. 2780 c.c. - ordine dei privilegi sugli immobili - il numero 5 bis relativo al privilegio dei “crediti del promissario acquirente per mancata esecuzione dei contratti preliminari indicati all’art. 2775 bis”. Si ha dunque una efficacia costitutiva del privilegio per effetto della trascrizione e la sua prevalenza sulle ipoteche precedenti salvo quanto previsto dall‟art. 2775 bis c.c. Pertanto la concessione di finanziamenti al di fuori dei casi dell‟art. 38 T.U.B. non consente alcuna deroga alla prevalenza del privilegio speciale immobiliare. Prevale l‟ipoteca fondiaria a favore delle banche rispetto alla precedente trascrizione del preliminare se il finanziamento ha i caratteri del credito fondiario, viceversa in presenza di mutui ipotecari ordinari concessi al promittente venditore non prevale l‟ipoteca a favore delle banche.

Per completezza ricordiamo la particolare garanzia prevista per gli immobili da costruire dal d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire a norma della l. 2 agosto 2004 n. 210), il cui art. 2 I comma prevede “All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire75 o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile, di

74_{GIUSEPPE CHINE‟, ANDREA ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Nel diritto editore, 2009, pag. 1096 ss.} 75_{L‟immobile da costruire è definito dall‟art. 1 del d.lgs. 122/2005 come “immobili per i quali sia stato}

importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia”

La stessa legge 122 del 2005 ha modificato il comma VI dell‟art. 39 T.U.B. ed ha introdotto i commi VI bis, VI ter, VI quater.