Estinzione anticipata

L‟originario art. 40 T.U.B. prevedeva che “i debitori hanno facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte il proprio debito, corrispondendo alla banca un compenso, contrattualmente stabilito, correlato al capitale restituito anticipatamente”. Si prevedeva, pertanto, un compenso da stabilire contrattualmente senza alcun riferimento alla serie obbligazionaria, compenso che era arduo definire, come faceva l‟art. 7 d.P.R. 7 del 1976, “commissione di indennizzo per anticipata estinzione”. La corresponsione di tale compenso trovava giustificazione nella pregressa normativa nell‟intento di disincentivare i rimborsi anticipati, a tutela degli interessi degli obbligazionisti ad effettuare un investimento a lungo termine ed a condizioni prefissate. L‟art. 28 del T.U. del 1905 sanciva che “le anticipate estinzioni totali o parziali dei prestiti con ammortizzazione” potevano farsi in cartelle fondiarie, al loro valore nominale, di un saggio d‟interesse uguale a quello del mutuo che si rimborsava116. La ratio, connessa allo strumento delle obbligazioni fondiarie, è venuta meno con l‟eliminazione delle stesse, e non sono mancate, soprattutto prima della riforma del 1999 (che ha modificato l‟art. 40 T.U.B.), critiche117

alla corresponsione che veniva definita come una multa penitenziale ex art. 1373 comma III c.c. 118.

Le modifiche iniziarono con l‟art. 11 della legge 492 del 1975, che aveva rivisto il sistema prevedendo un disancoraggio dell‟emissione delle obbligazioni dalla concessione dei mutui. Il rischio era di privare il mutuatario della facoltà di liberarsi del debito prima del termine contrattuale e di costringere l‟ente mutuante, in caso di restituzione anticipata di capitale, a far fronte al pagamento delle cedole di interesse ancora da scadere, e delle quote capitale previste dall‟ammortamento del titolo senza più una corrispettiva fonte di entrata.

114_{Art. 2847 c.c. Durata dell’efficacia dell’iscrizione.}

L‟iscrizione conserva il suo effetto (2808) per venti anni dalla sua data. L‟effetto cessa se l‟iscrizione non è rinnovata prima che scada detto termine (2850; disp.att.240).

115

CARLO MARIA TARDIVO, Il credito fondiario nella nuova legge bancaria, Giuffrè, 2006, pag. 184.

116

CESARE MOGLIE, Credito fondiario e edilizio manuale teorico-pratico, Giuffrè , 1989, pag. 89 ss .

117_{GIUSEPPE BOZZA, Il credito fondiario nel nuovo t.u. bancario, Cedam, 1996, pag. 94 richiama SEPE,}

Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, 1994.

118

Art 1373 comma III c.c.

Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita.

Di qui la norma dell‟art. 7 d.P.R. 7 del 1976 che dava ai debitori la facoltà di estinguere anticipatamente in tutto o in parte il proprio debito, e quella dell‟art. 8 comma IV d.P.R. 7 del 1976 che concedeva agli enti di variare il piano di ammortamento delle obbligazioni emesse, mediante il loro rimborso alla pari o annullamento. I mutuatari dovevano in tal caso, corrispondere agli enti un compenso da stabilire contrattualmente che veniva rapportato al capitale restituito anticipatamente.

L‟art. 6 comma I, del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 ha modificato l‟art. 40 comma I T.U.B. “I debitori hanno facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso onnicomprensivo per l’estinzione contrattualmente stabilito. I contratti indicano le modalità di calcolo del compenso, secondo i criteri stabiliti dal CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni”. Il comma II dell‟art. 6 fa salve le clausole contenute nei contratti in essere. Oggi il calcolo del compenso è rimesso ai criteri stabiliti dal C.I.C.R. che, con deliberazione 9 febbraio 2000119 (Credito fondiario. Disciplina dell‟estinzione anticipata dei mutui, art. 40 comma I T.U.B., come modificato dall‟art. 6 d.lgs. 342 del 1999) ha indicato i criteri che le banche seguiranno nella determinazione del compenso, che dovrà comprendere tutti gli oneri posti in capo al cliente. I contratti dovranno indicare la formula per calcolare il rimborso riportando anche degli esempi. Nelle comunicazioni periodiche relative allo svolgimento del rapporto e, comunque, almeno una volta all‟anno, deve essere indicato il compenso onnicomprensivo che i debitori sono tenuti a corrispondere per l‟estinzione anticipata alla data cui si riferisce la comunicazione. Sono poi seguite le successive deliberazioni C.I.C.R. 4 marzo 2003120 (disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari) e la modifica alle istruzioni Bankit. In tema è intervenuto il d.l. 31 gennaio 2007 n.7 (convertito dalla legge dell‟aprile 2007 n. 40) che ha previsto la nullità delle clausole, ivi comprese quelle penali, con le quali si stabilisce che “il mutuatario che richiede l‟estinzione anticipata o parziale di un contratto di mutuo per l‟acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche, sia tenuto ad una determinata prestazione a favore del soggetto mutuante”. La norma è comunque rigida nel fissare la tipologia contrattuale (mutuo), erogata a persone fisiche, per finalità prestabilite (uso abitativo o svolgimento di una attività economica). Lo stesso d.l. vieta di addebitare al cliente spese relative alla

predisposizione, produzione, spedizione o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni inerenti le pratiche di anticipata estinzione121.

La regola dell‟estinzione anticipata dietro corresponsione di un compenso si riallaccia al principio fissato dall‟art. 1816 c.c. in base al quale “Il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, se il mutuo è a titolo gratuito, a favore del mutuatario”. L‟estinzione anticipata, pur in mancanza di una stretta correlazione tra

operazioni di raccolta e di impiego, produce un‟alterazione dell‟equilibrio finanziario della banca che si vede privata di un flusso periodico e programmato di risorse; appare logico che lo svantaggio della banca debba essere colmato. È questa la ratio che garantisce la permanenza dell‟istituto. Le modifiche legislative hanno, pertanto, permesso di superare le criticità che l‟autonomia delle parti, precedentemente, creava.

Nodo problematico è l‟applicabilità o meno all‟estinzione anticipata dell‟art. 65 l.f. che dichiara inefficaci “i pagamenti dei crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento”. Abbiamo osservato che il IV comma dell‟art. 39 T.U.B. esclude l‟applicabilità del solo l‟art. 67 l.f. e pertanto sembrerebbe che il pagamento di una o più rate scadenti il giorno del fallimento o posteriormente, non si sottrarrebbe all‟inefficacia dell‟art. 65 l.f.

Non sono però mancati tentavi di ampliare l‟esenzione: da un lato autorevole dottrina ritiene che l‟art. 65 l.f. non si riferirebbe al caso in cui i crediti soddisfatti anticipatamente siano garantiti da pegno o ipoteca122; dall‟altro la giurisprudenza ritiene che l‟art. 65 l.f. non troverebbe applicazione laddove il pagamento anticipato fosse stato effettuato conformemente a specifica, corrispondente, previsione contrattuale. Sempre in riferimento al profilo concorsuale, un ultimo accenno merita la circostanza che la legge si riferisca a pagamenti effettuati dal “debitore”. Si è sostenuto che l‟espressione debba essere interpretata come comprensiva di “tutti quei soggetti portatori di un interesse qualificato ad adempiere, oltre il finanziato originario, anche gli accollanti, i fideiussori e i terzi acquirenti del bene ipotecato”123. Se però si accoglie la tesi della piena applicabilità dell‟art. 65 l.f. anche all‟estinzione anticipata, tale applicabilità dovrà ragionevolmente ammettersi anche per le estinzioni anticipate effettuate dal terzo portatore di uno specifico

121_{MARCO SEPE, L‟attività delle banche a cura di ALBERTO URBANI, Cedam, 2010, pag. 230.} 122

MARIO PORZIO, FRANCO BELLI, GIUSEPPE LOSAPPIO, MARILENA RISPOLI FARINA, VITTORIO SANTORO, Testo unico bancario commentario, a cura di, Giuffrè, 2010, pag. 402 in nota n. 14 richiama SATTA, Diritto fallimentare.

123

MARIO PORZIO, FRANCO BELLI, GIUSEPPE LOSAPPIO, MARILENA RISPOLI FARINA, VITTORIO SANTORO, Testo unico bancario commentario, a cura di, Giuffrè, 2010, pag. 402 in nota n. 19 richiama PETRAGLIA, Il nuovo credito .

interesse all‟adempimento; in tal caso resta il problema della verifica della causa concreta dell‟adempimento del terzo che potrebbe rientrare anche tra gli atti a titolo gratuito e pertanto comportare l‟applicazione dell‟art. 64 l.f. 124

.

9.1- Tasso soglia.

Dato problematico è l‟estinzione di finanziamenti fondiari in conseguenza dell‟essere il tasso attuale non solo troppo elevato rispetto alla situazione di mercato ma anche superiore al c.d. tasso soglia fissato per i prestiti usurai.

L'art. 644 III comma c.p. afferma che "la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari". A ciò provvede la legge 108 del 7 marzo 1996 in base alla quale il Ministero del tesoro rileva trimestralmente il tasso medio praticato sul mercato dalle banche e dagli intermediari finanziari; inoltre, ex art. 2 IV comma della legge 108 del 1996 il “tasso medio risultante dall‟ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale aumentato delle metà” è il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurai. L'art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. 70 del 13 maggio 2011 (c.d. decreto sviluppo), convertito in legge 106 del 12 luglio 2011, ha modificato la definizione legale del concetto di 'interessi usurari', rilevante per l'applicazione della norma incriminatrice dell'usura c.d. presunta. Dopo la recente riforma, per individuare quel limite il tasso medio non deve più essere aumentato della metà, bensì “di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali”. Non solo, la nuova definizione legale stabilisce, anche, che “la differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali”. Per il contratto di mutuo il legislatore, modificando l‟originario dettato dell‟art. 1815 comma II c.c., ha sancito che dove siano pattuiti interessi usurai “la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”. La norma in questione riguarda interessi ab origine usurai e, per la sua eccezionalità, non sembra trovare applicazione anche nei contratti diversi dal mutuo, per i quali la nullità della clausola potrebbe comportare la sostituzione col tasso soglia. Il problema emerge per i finanziamenti emessi ad un tasso solo successivamente divenuto superiore al tasso soglia. Alcuni autori125 hanno espresso la loro perplessità sull‟applicabilità delle norme sull‟usura alle operazioni a tempo determinato stipulate

124_{La giurisprudenza, dopo una complessa evoluzione (Cass. 5548/1983- 6929/1983), ritiene che}

l‟obbligazione adempiuta dal terzo (art. 1180 c.c.) possa assumere i caratteri dell‟onerosità o della gratuità sulla base di una valutazione che guarda la causa in concreto dell‟intera operazione economica (Cass.S.U. 6538/2010).

125_{CARLO MARIA TARDIVO, Il credito fondiario nella nuova legge bancaria, Giuffrè 2006, pag. 190 ss., in}

nota (numero 19 pag. 193) richiama: ZADRA, I mutui a tasso fisso nell‟attuale scenario di mercato:aspetti giuridici ed economici, in bancaria, 1998, n. 3, pag. 18 ss.

prima della legge 108 del 1996. La giurisprudenza sul tema è stata oscillante fino alle sentenze 17 ottobre 2000 n. 425 e 14-15 febbraio 2002 n. 29 della Corte Costituzionale. La prima dichiarò l‟illegittimità costituzionale dell‟art. 25 comma III d.lgs. 342 del 1999 nella parte in cui sanciva l‟efficacia delle clausole relative alla produzione di interessi anatocistici contenute nei contratti bancari stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera C.I.C.R. in materia126; la seconda ha ritenuto legittima l‟interpretazione autentica della legge antiusura in base alla quale l‟usurarietà si misura al momento della stipula del contratto e a quello della dazione.

Richiamiamo la sentenza della Cassazione, sez. I, 9 gennaio 2013 n. 350. Nel caso di specie il Tribunale di Napoli rigettava la domanda volta ad accertare l‟illegittimità degli interessi stabiliti nel contratto di mutuo ai sensi dell‟art. 2, legge 108 del 1996 in base al quale per la determinazione degli interessi usurai, i tassi effettivi globali medi rilevati dal Ministero del Tesoro devono essere aumentati della metà. La Corte d‟Appello confermava la sentenza di primo grado. Contro la sentenza veniva proposto ricorso in Cassazione: “(…) L’assunto secondo cui la natura usuraria discenderebbe dalla finalità del mutuo, contratto per l’acquisto della propria casa, è infondato in quanto, ai sensi del nuovo testo dell’art. 644 c.p. comma 3, sono usurai gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge. (…) E, a tale scopo, non è sufficiente dedurre che il mutuo è stato stipulato per l’acquisto di un’abitazione. La stessa censura, invece, è fondata in relazione al tasso usurario perché dalla trascrizione dell’atto di appello risulta che parte ricorrente aveva specificatamente censurato il calcolo del tasso pattuito in raffronto con il tasso soglia senza tener conto della maggiorazione di tre punti a titolo di mora, laddove, invece, ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p., e dell’art. 1815, comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori (Corte. Cost. 25 febbraio 2009 n. 29)”. La Cassazione cassa con rinvio alla Corte d‟Appello di Napoli per la determinazione del tasso soglia comprensivo della maggiorazione per la mora.