Capitolo 1 Il Modello 231 e i Sistemi di Gestione Integrati nel quadro del Sistema d
3.2 Art 25 D.Lgs 231/01: i reati contro la P.A Analisi delle procedure esistent
apportare in ottica 231.
Si procede, pertanto, alla mappatura dei processi a rischio reato con riferimento agli art. 25, 25-septies, 25-undecies.
Art.25 D.Lgs. 231/01 – Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione.
I reati racchiusi in tale articolo hanno per oggetto i rapporti con la P.A.. Come illustrato nel paragrafo dedicato ai rapporti con la Pubblica Amministrazione, all’interno del paragrafo 2.1, le funzioni svolte dalla P.A. rispetto all’attività dell’azienda rivestono un’importanza nevralgica e le occasioni di contatto con le P.A. sono frequenti.
Sono inclusi nell’art. 25:
Art. 317 c.p. concussione
Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni 86
86 Si tratta di un reato proprio, ovvero che può essere commesso solo da un soggetto agente che si
qualifichi come esercente una pubblica funzione. A ciò si deve aggiungere che è richiesto come elemento costitutivo della fattispecie in esame l'abuso della sua qualità o dei suoi poteri. Per quanto attiene alla qualità, l'abuso deve essere relativo ad atti rientranti nella competenza funzionale del pubblico ufficiale, essendo sufficiente che la qualità oggettiva avvalori o renda credibile la sussistenza di una specifica competenza che invece è di mero fatto. Invece relativamente all'abuso dei poteri, è richiesta a monte la capacità di esercitarli legittimamente, in quanto rientranti nei limiti della
130 L’attività di Ecomar è sensibile al reato in questione sia per quanto concerne i rapporti in essere con la P.A., sia per ciò che riguarda la gestione dei rapporti intrattenuti con il principale cliente dell’azienda, che incide sul fatturato per oltre il 70%, in quanto si tratta di una società a partecipazione pubblica, per cui i suoi funzionari rivestono la qualifica di incaricati di pubblico servizio.
L'evento del delitto è rappresentato dalla dazione o promessa indebita di denaro o altre utilità, le quali devono essere entrambe condizionate dalla costrizione del soggetto passivo o di un terzo, anche ignaro di tale coazione, e indebite, ovvero non dovute in tutto o in parte per legge o per consuetudine.87
art. 318 c.p. corruzione per l’esercizio della funzione
Il pubblico ufficiale, che, per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, riceve indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da uno a sei anni.88
L’ente in esame potrà essere interessato da fenomeni di corruzione attiva nell’ambito dei rapporti con pubblici ufficiali ed incaricati di pubblico servizio. Nel caso specifico dell’azienda, per esempio, potrebbe concretizzarsi questo reato offrendo utilità al fine di ottenere lo sblocco delle fatture ed il relativo pagamento in tempi più veloci da parte di incaricato di pubblico servizio oppure nei confronti di funzionari pubblici per velocizzare il procedimento di modifica dell’autorizzazione integrata ambientale
Art. 319 c.p. corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio
Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni
competenza, e consiste nell'esercizio della potestà, di cui il soggetto è investito, difformemente dallo scopo per il quale la legge gliel'ha conferita.
87 Brocardi sito internet 88
Si tratta di un reato proprio, punibile solo se commesso dal pubblico ufficiale al quale l’art. 320 parifica anche l’incaricato di un pubblico servizio che riveste la qualità di pubblico impiegato. Si tratta di un reato di mera condotta che si perfeziona alternativamente o con l’accettazione della promessa o con il ricevimento dell’utilità promessa, condotta che viene quindi integrata attraverso un accordo fra il corrotto ed il corruttore, ovvero quando avviene concretamente la remunerazione con denaro o altra utilità. Di conseguenza, la retribuzione deve essere indebita, cioè priva di una qualsiasi giustificazione da parte dell’ordinamento.
La differenza principale tra concussione e corruzione sta nel fatto che la concussione viene subita dall’ente che è costretto dal funzionario a dare o promettere utilità, mentre nella corruzione le due parti agiscono su un piano di parità, si tratta di un accordo tra di esse.
131 L'atto deve essere contrario ai doveri d'ufficio, ovvero a leggi, regolamenti, istruzioni o ordini legittimamente impartiti, quindi viene ricompreso ogni atto che viola tanto i doveri generici di fedeltà, correttezza ed onestà quanto quelli specificatamente relativi alla trattazione di un determinato affare.
Ai sensi dell’art. 320 c.p., le disposizioni di tale articolo si applicano anche all’incaricato di pubblico servizio.
In Ecomar il fatto potrebbe essere commesso per evitare, ad esempio, la denuncia di irregolarità o mancato rispetto di prescrizioni in occasione di controlli, oppure per evitare prescrizioni troppo gravose da inserire in autorizzazione o per far autorizzare operazioni, CER o quantitativi per i quali gli impianti non sono in possesso dei necessari requisiti.
Art. 319 bis c.p.: circostanze aggravanti
La pena è aumentata se il fatto di cui all'art. 319 ha per oggetto il conferimento di pubblici impieghi o stipendi o pensioni o la stipulazione di contratti nei quali sia interessata l'amministrazione alla quale il pubblico ufficiale appartiene nonché il pagamento o il rimborso di tributi.
La circostanza aggravante può interessare Ecomar per le motivazioni precedentemente esposte.
Art. 319 ter c.p.: corruzione in atti giudiziari
Se i fatti indicati negli artt.318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da quattro a dieci anni. Se dal fatto deriva l'ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni; se deriva l'ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all'ergastolo, la pena è della reclusione da otto a venti anni.
Confindustria nelle linee guida rileva che la fattispecie in esame deve essere intesa con ampia portata e che, secondo quanto stabilito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 15208 del 25.02.2010, costituisce atto giudiziario qualsiasi atto funzionale a un procedimento giudiziario, indipendentemente dalla qualifica soggettiva di chi lo realizza.
Art. 319 quater c.p.: induzione indebita a dare o promettere utilità
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei anni a dieci anni e sei mesi. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni.
132 E’ un reato di recente introduzione, inserito dalla L 190/2012, cosiddetta legge anticorruzione.
La differenza rispetto al reato di concussione è rappresentata dalla condotta del pubblico ufficiale: nella concussione si ha abuso costrittivo mediante violenza o minaccia, nell’induzione invece nell’induzione si è in presenza di condotta di persuasione, inganno o pressione morale.
I processi sensibili ed i soggetti interessati sono i medesimi del reato di concussione.
Art. 322 c.p. istigazione alla corruzione
Chiunque offre o promette denaro od altra utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell'art.318 ridotta di un terzo. Se l'offerta o la promessa è fatta per indurre un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio a omettere o a ritardare un atto del suo ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri, il colpevole soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nell'art. 319, ridotta di un terzo.
La pena di cui al primo comma si applica al pubblico ufficiale o all'incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri.
La pena di cui al secondo comma si applica al pubblico ufficiale o all'incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro ad altra utilità da parte di un privato per le finalità indicate dall'art. 319.
Il reato si distingue da quello di corruzione in quanto il pubblico ufficiale l’incaricato di pubblico servizio non hanno accettato l’offerta o la promessa.
Esaurita l’elencazione e la descrizione dei reati che ricadono nell’art. 25, si passa ad analizzare la situazione in Ecomar Italia SpA.
Si può notare che le attività sensibili e le funzioni coinvolte interessano anche i reati di cui all’art. 24 c.p.(malversazione, indebita percezione di erogazioni pubbliche, truffa aggravata ai danni dello Stato ecc..), fatta eccezione per quel che riguarda l’art. 319 ter “corruzione in atti giudiziari” . Per tale reato occorre considerare che l’ambito dei procedimenti giudiziari è allargato giacché l’atto giudiziario deve essere inteso come atto funzionale a un procedimento giudiziario indipendentemente dalla qualifica soggettiva di chi lo realizza.
Processi sensibili:
- processo n. 1: partecipazione a gare di appalti o negoziazione diretta per servizi di bonifica ambientale e pulizia serbatoi e/o recupero e smaltimento rifiuti ed esecuzione della prestazione;
133 - processo n. 2: acquisizione e gestione richieste di concessioni o
autorizzazioni/modifiche alle autorizzazioni;
- processo n. 3: adempimenti in materia di ispezione da parte di soggetti pubblici; - processo n. 4: partecipazione a bandi relativamente a contributi, finanziamenti, mutui
agevolati ovvero altre erogazioni, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri Enti Pubblici o dall’Unione Europea;
Descrizione delle attività sensibili per processo:
- Processo n. 1: per quanto attiene alla partecipazione a procedure di gara o di negoziazione diretta indette da enti pubblici, le attività sensibili riguardano:
o i contatti tra la Società e la P.A. relativi ad un procedimento di gara in corso, contratto in divenire o in essere;
o definizione del valore del servizio oggetto del contratto tra la Società e la P.A.; o durante e al termine della fase di esecuzione, verifica da parte della P.A. del
rispetto degli accordi contrattuali. Le funzioni coinvolte sono:
o Direzione tecnica per la predisposizione dell’offerta tecnica, ma soprattutto durante l’esecuzione del contratto;
o Amministrazione: con riferimento alla gestione dei flussi finanziari; o Commerciale: gestisce le fasi di partecipazione alla gara;
o Gestione cantiere: per gli eventuali contatti durante la fase di esecuzione del contratto.
- Processo n. 2: acquisizione e gestione richieste di concessioni o autorizzazioni/modifiche alle autorizzazioni: l’attività sensibile è la gestione dei rapporti con l’Autorità competente nelle varie fasi del procedimento- predisposizione della documentazione e presentazione istanza- partecipazione a Conferenze di Servizi- rilascio dell’autorizzazione. I contatti possono avvenire durante riunioni ufficiali o preliminari o informali, contatti telefonici o a mezzo mail ecc…;
I comportamenti illeciti possono, ad esempio, concretizzarsi in un atto di corruzione finalizzato all’ottenimento di condizioni più favorevoli per il rilascio dell’autorizzazione;
Le funzioni interessate sono: o Direzione tecnica
134 o Responsabile ambiente e qualità
- Processo n. 3: per quanto attiene agli adempimenti in materia di ispezione da parte di soggetti pubblici, le Attività a rischio sono le seguenti:
o -gestione dei rapporti con gli ispettori della P.A per controlli documentali e verifiche ispettive in loco. Ad esempio, un responsabile potrebbe accordarsi con un ispettore per essere informato in anticipo in merito ad eventuali verifiche ispettive o al fine di evitare sanzioni per irregolarità.
Le funzioni interessate sono: o Direzione tecnica;
o Gestione stabilimento; o Amministrazione;
o Responsabile Ambiente e qualità; o Sicurezza e salute.
- Processo n. 4: attività sensibili per quanto attiene all’acquisizione e gestione di erogazioni, contributi o finanziamenti erogati dallo Stato, da altri Enti Pubblici o dall’Unione Europea:
o decisione di partecipare al bando→ predisposizione della documentazione→ sottoscrizione e invio domanda→ erogazione del finanziamento→ realizzazione del progetto→ rendicontazione.
Le funzioni interessate sono: o Direzione/Ufficio tecnico o Amministrazione e Finanza o Acquisti
Con riferimento ai soggetti esterni:
- consulenti esterni: incarichi relativi alla presentazione delle istanze.
- Processo n. 5: Gestione dei rapporti con l’Autorità Giudiziaria e dei soggetti chiamati a rendere dichiarazioni all’Autorità Giudiziaria: gestione di contenziosi giudiziali e stragiudiziali nei confronti della P.A., gestione dei rapporti con soggetti chiamati a rendere dichiarazioni all’Autorità Giudiziaria.
135 Le funzioni interessate sono: in azienda non è presente una funzione legale, quindi la competenza ricade sull’Alta Direzione e l’Amministrazione che detiene i contatti con i legali.
Per tutti i processi sopra esposti la gestione dei rapporti con la P.A. o soggetti equiparati costituisce l’attività sensibile.
Occorre, inoltre, monitorare i processi di supporto:
- Processo n. 6: selezione e gestione del personale: assunzioni con contratti di lavoro a tempo determinato e indeterminato, contratti di somministrazione, collaborazioni e prestazioni occasionali, rimborsi spese per la creazione di provvista.
Funzioni/soggetti interessati: è stata recentemente istituita la figura del responsabile del personale che si occupa della gestione amministrativa. Sono soggetti sensibili anche l’amministratore unico e il responsabile di funzione in quanto in caso di assunzione di personale anch’essi sono coinvolti nella valutazione;
- Processo n. 7: approvvigionamento con riferimento alla gestione di consulenze/forniture “atipiche”, omaggi o regalie, spese di rappresentanza, sponsorizzazioni e pubblicità potrebbero celare utilità da corrispondere in relazione alla commissione dei reati coperte da fatture fittizie;
Funzioni interessate: poiché, come già detto, la funzione acquisti svolge in concreto una funzione simile a quella di segreteria, occorre riferirsi alle funzioni da cui è partita la richiesta di acquisto;
- Processo n. 8: di gestione degli agenti i quali potrebbero compiere atti di corruzione nei confronti di clienti.
Funzione interessata: Commerciale
- Processo n. 9: di gestione della Tesoreria: le attività sensibili riguardano la gestione del contante per la creazione di provvista, il pagamento delle fatture fittizie ecc.. Funzione interessata: Amministrazione
136
Matrice Reati/aree a rischio
Si osserva come altri reati possano coesistere con quelli trattati in questo paragrafo, ad esempio il reato di truffa ai danni dello Stato, riciclaggio, associazione per delinquere, malversazione. In un caso reale, si tratta di un aspetto da non trascurare.
ECOMAR ITALIA SPA
aree/funzioni aziendali art. 317 Concussione art. 318 Corruzione per l’esercizio delle funzioni Art. 319 Corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio Art. 319 ter: corruzione in atti giudiziari Art. 319 quater induzione indebita a dare o promettere utilità Art. 322 istigazione alla corruzione Commerciale x x x x x
Direzione tecnica/ufficio tecnico x x x x x
Laboratorio
Stabilimento x x x x
Manutenzione
Amministrazione x x x x x x
Acquisti (da imputare alla funzione
che ha curato l'acquisto) x x x x x x
Logistica
area sicurezza x x x x x
area qualità/ambiente x x x x x
Personale x x x x x x
alta Direzione x x x x x x
137 Matrice procedimenti/responsabilità De scri z i on e proce ssi ri fe ri m e n to d.Lgs. 231/01 ri f. Norm ati vo AMMINIST RATORE UNICO COMMER CIALE DIREZION E TECNICA/ UFFICIO TECNICO DIREZION E TECNICA/ GESTION E STABILIM ENTI DIREZIO NE TECNICA /GESTIO NE CANTIER E DIREZIO NE TECNICA/ LABORAT ORIO DIREZION E TECNICA/ LOGISTIC A DIREZIO NE TECNICA /MANUT ENZION E RESP. AMM/APP ROVVIGIO NAMENTI AMMINI STRAZI ONE FINANZ A GRUPPO SICUREZZ A QUALITA' AMBIENT E RESPONS ABILE DEL PERSONA LE
gest ione delle erogazioni pubbliche (reat i presuppost o art . 24 e 25) Art t . 24 e 25 Art . 316 bis e t er c.p.-art . 640 bis x x x x part ecipazione a gare di appalt i per servizi /negoziazione diret t a(art . 24 e 25) Art t . 24 e 25 Art .640 c.p. x x x x x x x gest ione richiest e di concessioni, aut orizzazioni Art t . 24 e 25 Art. 640 c.p. x x x x x x x x adempiment i in mat eria di ispezione da part e di sogget t i Art t . 24 e 25 Art. 640 c.p. x x x x x x x x
gest ione degli approvvigiona ment i art. 24 e 25 artt. 216 bis- 640-640 bis- 317-318-319- 320-321-322 c.p. x x x x x Gest ione
risorse umane art. 25
artt. 317-318- 319-320-321- 322 c.p. x X x x X Gest ione t esoreria art. 25 artt. 317-318- 319-320-321- 322 c.p. x x
Gest ione degli
agent i art. 25
artt. 317-318- 319-320-321- 322 c.p.
x x
ECOMAR ITALIA SPA MATRICE RESPONSABILITA'/PROCESSI
138 Analisi controlli preventivi esistente (as-is):
In riferimento ai reati di cui sopra, si riscontra la seguente situazione:
- Processo n. 1: partecipazione a gare di appalti o negoziazione diretta per servizi di bonifica ambientale e pulizia serbatoi e/o recupero e smaltimento rifiuti ed esecuzione della prestazione: non è prevista una specifica procedura per la partecipazione a gare, ma rientrano nella procedura “requisiti clienti” che prevede tra gli input di processo la gara di appalto per attivare il sub processo di elaborazione di offerta. Tale procedura riguarda i servizi offerti per la gestione dei rifiuti e non contempla le procedure di bonifica in quanto difficilmente standardizzabili.
L’elaborazione dell’offerta commerciale/partecipazione a gara prevede il controllo dei documenti presentati dal cliente, in questo caso, il capitolato e il disciplinare di gara, ed il parere di smaltibilità dell’ufficio tecnico. Quando quest’ultimo è positivo, la funzione commerciale procede a preparare i documenti per la partecipazione alla gara.
E’ garantita la tracciabilità perché tutti i documenti emessi nelle fasi di processo sono registrati sul software gestionale dei rifiuti. E’ stato istituito un registro gare. E’ gestita l’archiviazione della documentazione.
Per quanto attiene lo svolgimento dei servizi, le relative fasi sono tenute sotto controllo da procedure, istruzioni e moduli da compilare per la registrazione di ogni fase svolta.
Nel caso di interventi di bonifica o pulizia serbatoi, è presente la procedura Gestione Cantiere che prevede appositi modelli per la tracciabilità delle operazioni svolte (sopralluogo apertura-ordine di lavoro-programma approvvigionamenti- programma avanzamento lavori- programma controlli-collaudo/verifica- chiusura cantiere.). Nelle schede è indicato il responsabile del controllo (autocontrollo operatore, oppure responsabile del cantiere), l’approvazione del RCANT e la verifica del RQA. Le lavorazioni concesse esternamente vengono tenute sotto controllo tramite i rapporti forniti dai fornitori. In caso di anomalie o di lavorazioni non conformi, RCANT apre un documento di non conformità.
Si ritengono necessarie ulteriori integrazioni ai fini del D.Lgs. 231/01.
- Processo n. 2: acquisizione e gestione richieste di concessioni o autorizzazioni/modifiche alle autorizzazioni: per tale processo, non sono presenti procedure di controllo in quanto tale processo non è inserito nell’ambito del SGi.
139 - Processo n. 3: adempimenti in materia di ispezione da parte di soggetti pubblici, non
sono presenti procedure.
- Processo n. 4: . acquisizione e gestione di erogazioni, contributi o finanziamenti erogati dallo Stato, da altri Enti Pubblici o dall’Unione Europea: non sono presenti procedure.
- Processo n. 5: Gestione dei rapporti con l’Autorità Giudiziaria e dei soggetti chiamati a rendere dichiarazioni all’Autorità Giudiziaria: non sono presenti procedure.
- Processo n. 6: selezione e gestione del personale: assunzioni con contratti di lavoro a tempo determinato e indeterminato, contratti di somministrazione, collaborazioni e prestazioni occasionali, rimborsi spese per la creazione di provvista. Il SGI prevede il possesso di requisiti minimi per il personale dipendenti, legati al titolo di studio e all’esperienza professionale maturata, ma non sono specificati parametri di “legalità”.
- Processo n.7: di approvvigionamento:il SGI prevede parametri per la qualificazione e la valutazione dei fornitori relativi alla gestione della Qualità, ma tra i criteri presi in considerazione per l’attribuzione del punteggio di valutazione non risultano presenti quelli ispirati espressamente alla legalità. Per le carenze relative al profilo di separazione dei compiti, si rileva che dato il ridotto numero di dipendenti e la presenza delle figure di responsabili-soci, tali elementi siano in grado di supplire a tale meccanismo di controllo.
Le PMI, infatti, non possono attuare in modo accurato il principio della separazione dei compiti per mezzo di un adeguato sistema di check and balance, che permette, nella stessa procedura, che l’operatore a valle possa controllare quanto verificato dal collega a monte al fine di evitare o meglio impedire che sorgano punti di debolezza. Tuttavia, si possono attivare alcuni interventi per compensare questa potenziale debolezza. Questi interventi consistono in verifiche svolte dai dirigenti e quadri sulla reportistica, ad esempio selezionando alcune operazioni e verificandole; controllando la verifica periodica delle rimanenze di magazzino, dei cespiti o di altre attività patrimoniali e riscontrandoli con le relative registrazioni contabili; esaminando le riconciliazioni dei saldi contabili oppure rieseguendole in modo indipendente. In molte PMI i manager già svolgono questi controlli e altre procedure per convalidare
140 l’attendibilità dei dati ed è necessario trarre il massimo vantaggio da queste prassi che contribuiscono a rendere efficace il controllo interno89
Anche le Linee Guida di Confindustria nelle pagine finali espongono la considerazione che in talune imprese non tutti i meccanismi di controllo debbano/possano essere presenti;
- Processo n. 8: di gestione degli agenti: anche per quanto riguarda la gestione del rapporto con gli agenti non sono stabilite procedure esplicite. Il rapporto è contrattualizzato e, quindi, occorrerà intervenire su di esso.
- Processo n. 9: di gestione della Tesoreria: anche questo processo non è gestito nel