L’Organismo di Vigilanza

Il D.Lgs. 231/01 affida il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curarne l’aggiornamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo: l’Organismo di Vigilanza (di seguito OdV). Il Decreto individua soltanto due condizioni per la sua composizione: una di natura organizzativa, “essere un organismo dell’Ente”, l’altra riguardante il funzionamento, identificabile nell’autonomia dei poteri di iniziativa e di controllo

Per assolvere in maniera adeguata ai suoi compiti, l’Organismo di Vigilanza deve possedere i requisiti di:

- autonomia: si concretizza nell’autonomia decisionale nell’esercizio dei poteri ispettivi e di vigilanza e di accesso alle informazioni. Per tale motivo l’OdV deve rimanere escluso da compiti di natura operativa e deve poter disporre di risorse finanziarie e umane adeguate per poter svolgere le attività pianificate e qualsiasi altro compito necessario per vigilare sull’applicazione del Modello e curarne l’aggiornamento;

- indipendenza: costituisce condizione necessaria per permettere all’Organismo di: a) definire liberamente quali aspetti della gestione “sottoporre all’azione di vigilanza”; b) condurre l’azione di verifica scevra da qualsiasi pregiudizio; c) assumere un atteggiamento “imparziale” nella valutazione delle evidenze ottenute nel corso delle verifiche. Sotto il profilo formale, l’OdV dovrà essere posto in staff al massimo organo di governo dell’azienda. La nomina e la revoca dell’OdV competono al Consiglio di Amministrazione o organo analogo negli altri modelli di governance. L’indipendenza deve essere presente anche sotto l’aspetto sostanziale in quanto determina il livello di incisività dei controlli da parte dell’OdV;

42 - professionalità: il riferimento è all’insieme delle conoscenze tecniche necessarie per l’efficace svolgimento delle attività di vigilanza e di aggiornamento del Modello 231. Fra le competenze richieste si individuano le metodologie di identificazione e di valutazione dei rischi, le tecniche di analisi dei sistemi organizzativi e di controllo interno, una solida preparazione sugli aspetti giuridici oltre alla conoscenza del modello di business che costituisce un elemento fondamentale per contestualizzare l’analisi e la valutazione del rischio nella realtà aziendale di riferimento e renderle più incisive. E’ inoltre opportuno che siano presenti competenze specifiche in merito alle categorie di reato a cui l’azienda risulta essere maggiormente esposta, o che vengano comunque acquisite anche ricorrendo a consulenze esterne;41

- continuità d’azione: l’attività deve essere costante nel tempo e deve prevedere continue interazioni con il management e le funzioni di staff .L’Odv deve garantire continuità, efficienza e presenza.

1.3.1 Composizione e requisiti

In merito alla composizione dell’OdV, il legislatore non fornisce specifiche disposizioni, pertanto lo stesso potrà assumere la veste di organo monocratico o collegiale.

L’organo amministrativo dovrà esercitare una scelta che sarà influenzata dalle dimensioni e dalla complessità aziendale, dal numero delle aree a rischio, dalle competenze presenti all’interno dell’ente, ecc. Tale scelta dovrà ricadere sulla soluzione più consona per favorire il rispetto dei principi di autonomia, indipendenza, professionalità e continuità di azione richiamati dal Decreto e dalle Linee Guida delle associazioni di categoria.42

Appare preferibile che la scelta ricada sulla composizione collegiale, in quanto è favorita l’indipendenza dell’organo che, in questo caso, può ampliare le competenze al suo interno per la presenza di diverse professionalità che si rendono necessarie in ragione del progressivo ampliamento del novero dei reati presupposto. L’Organo in forma collegiale può essere composto da membri interni all’organizzazione, e in questo

41 _{Sentenza Trib. Napoli, 26 giugno 2007:è essenziale che la scelta dei membri dell’Organismo di}

Vigilanza avvenga verificando il possesso di specifiche competenze professionali: non è sufficiente un generico rinvio al curriculum vitae dei singoli. Il modello deve esigere che i membri dell’OdV abbiano competenze in “attività ispettiva, consulenziale, ovvero la conoscenza di tecniche specifiche, idonee a garantire l’efficacia dei poteri di controllo e del potere propositivo ad esso demandati”.

42

G. D'Onza, 2008, M. Allegrini, L’Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001: requisiti,attività, flussi informativi e relazioni con gli organi societari, 2008

43 caso tra i soggetti da coinvolgere possono essere scelti: l’internal auditor, il Comitato Controllo e Rischi, gli amministratori indipendenti, i responsabili di funzione (ad esempio la funzione legale); oppure tale organo può essere composto da soggetti esterni che non abbiano altri rapporti contrattuali o patrimoniale con l’ente o ancora si può ricorrere ad una composizione mista.43

Se nell’organizzazione è presente la funzione di Internal auditing,44_{l’attribuzione del}

ruolo di OdV o di suo componente risulta ottimale in quanto organo di controllo chiamato a formulare valutazioni indipendenti sul funzionamento del sistema di controllo e in grado di garantire la continuità di azione in quanto organo interno.

Il legislatore riconosce una forma di agevolazione agli enti di piccole dimensioni che consiste nella facoltà di nominare l’organo dirigente quale OdV al fine di agevolare la sostenibilità del modello in termini economici.

L’art. 6 comma 4 bis del Decreto prevede la possibilità di affidare al Collegio Sindacale le funzioni di Organismo di Vigilanza.

Tale possibilità appare coerente con la previsione di cui all’art. 2409 del c.c. che assegna al collegio sindacale le funzioni di vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società, in cui il Modello 231 rientra a pieno titolo.

Tale scelta appare particolarmente adatta per gli enti di medie dimensioni in quanto permette il coordinamento dei sistemi di controllo evitando duplicazioni. Inoltre il collegio sindacale è già addentro al funzionamento dell’azienda e dei suoi sistemi di controllo. In veste di OdV, sarebbe opportuno che il Collegio Sindacale si riunisse con maggiore frequenza al termine di legge di novanta giorni previsto dall’art. 2404 c.c. al fine di garantire la continuità d’azione.

Inoltre, il Collegio si dovrebbe avvalere dell’apporto conoscitivo dei soggetti qualificati all’interno dell’azienda per gli ambiti più specifici quali la salute e sicurezza e l’ambiente e relativamente agli aspetti inerenti il diritto penale in quanto potrebbero mancare al suo interno le necessarie competenze.

43 _{Per approfondimenti si rinvia per ragioni di brevità espositiva alle Linee Guida Confindustria e al}

testo indicato nella precedente nota.

44 _{Definizione di Internal Auditing secondo AIIA: un'attività indipendente e obiettiva di assurance e}

consulenza, finalizzata al miglioramento dell'efficacia e dell'efficienza dell'organizzazione che assiste l'organizzazione nel perseguimento dei propri obiettivi tramite un approccio professionale sistematico, che genera valore aggiunto in quanto finalizzato a valutare e migliorare i processi di controllo, di gestione dei rischi e di Corporate Governance.

44 La partecipazione dei sindaci come componenti dell’OdV può realizzare sinergie positive in quanto si verrebbe a creare un flusso reciproco di informazioni tra quelle acquisite dall’OdV nell’esercizio delle sue funzioni e quelle acquisite dal collegio sindacale nell’ambito della sua attività di vigilanza sull’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della società ai sensi dell’art. 2403 del c.c.. Il Modello 231 è, infatti, parte del più ampio sistema di controllo aziendale.

L’OdV deve formulare un proprio regolamento di funzionamento in cui sia definita la cadenza temporale dei controlli, l’individuazione dei criteri e delle procedure di analisi, la verbalizzazione delle riunioni, la disciplina dei flussi informativi dalle strutture dell’ente all’OdV, ecc..

Al Consiglio di amministrazione compete anche la verifica dell’insussistenza dei requisiti ineleggibilità e di decadenza, da svolgere all’atto della nomina e nel corso del mandato. Circa la revoca, invece, nei regolamenti dell’OdV si prevede, a tutela dell’indipendenza, che essa possa avvenire soltanto in presenza di una cosiddetta “giusta causa” stabilendo, talvolta, delle maggioranze “rafforzate” per la delibera di revoca. Per ciò che concerne la previsione dei requisiti di ineleggibilità e di decadenza, non è prevista una regolamentazione specifica, perciò si fa usualmente riferimento al requisito di onorabilità e ai requisiti stabiliti dall’art. 2399 del c.c. che riguardano i sindaci e se ne opera la trasposizione ai membri dell’OdV (es. non trovarsi nella condizione giuridica di interdetto, inabilitato, fallito o condannato a una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi; non essere coniuge, parente od affine entro il quarto grado degli amministratori della società, di una controllata, della controllante o di aziende sottoposte a comune controllo). E’ fondamentale prevedere tra le cause di ineleggibilità, l’aver riportato una sentenza di condanna o il patteggiamento, non solamente per i reati previsti dal d.lgs 231/01. Per quanto riguarda invece l’applicazione del comma 1 lettera c) dell’art. 2399, tale previsione deve riferirsi ai “membri esterni” dell’OdV che non devono essere legati all’azienda da altri “rapporti continuativi di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza”.

1.3.2. Funzioni dell’Organismo di vigilanza.

45 - nella verifica dell’efficacia progettuale del Modello rispetto alla prevenzione dei reati

presupposto;

- nella vigilanza sul rispetto delle modalità e delle procedure previste dal Modello inteso quale grado di conoscenza ed effettiva applicazione, rilevazione degli scostamenti che dovessero emergere dall’analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni;

- nelle formulazioni delle proposte di aggiornamento e adeguamento del Modello all’organo dirigente rese necessarie a seguito di gravi violazioni delle prescrizioni o rilevanti modifiche dell’assetto interno o da modifiche normative;

- nella segnalazione all’organo dirigente delle violazioni accertate del Modello, nonché agli altri organi di governance e formulazione della richiesta di applicazione di sanzioni ai competenti organi aziendali;

- nella predisposizione su base almeno semestrale di una relazione informativa riguardante le attività di verifica e controllo svolte e l’esito delle stesse destinata agli organi di governance.

Nel Modello 231 devono essere regolati i flussi informativi da e verso l’Odv: le funzioni aziendali a rischio reato dovrebbero comunicare le risultanze periodiche delle attività di controllo poste in essere dal management per dare attuazione ai modelli e le eventuali anomalie riscontrate.

Ad esempio, l’Odv deve ricevere informativa in merito alle decisioni relative alla richiesta, erogazione e utilizzo di finanziamenti pubblici o agli esiti delle attività di controllo sulle commesse acquisite da enti pubblici o soggetti che svolgano funzioni di pubblica utilità.

Uno strumento utilizzato per il reporting è costituito dalle schede di evidenza delle operazioni in cui per una certa attività svolta sono indicati la descrizione delle operazioni, il nome del responsabile con l’indicazione del ruolo ricoperto, gli adempimenti svolti nel corso delle operazioni, l’indicazione di eventuali collaboratori esterni, dell’entità del corrispettivo ecc…45

L’Organismo di vigilanza deve ricevere anche copia della reportistica in materia di salute e sicurezza sul lavoro e in materia ambientale.

L’OdV deve relazionarsi con i dirigenti e gli organi di controllo al fine di indirizzarne le azioni.

46 E’ opportuno che l’OdV istituisca un mezzo di comunicazione interna in modo da garantire riservatezza ed evitare il rischio ritorsioni nei confronti di chi abbia da segnalare

L’OdV, per poter svolgere le proprie funzioni di valutazione in merito all’adeguatezza e alla effettiva applicazione del Modello, dovrà predisporre un piano di attività, generalmente di durata annuale, da comunicare al CdA o organo analogo e al Collegio Sindacale.

Tale piano si dovrà basare sull’analisi dei rischi 231 che caratterizzano l’azienda e su di una mappa dei rischi per valutare eventuali criticità e situazioni di inadeguatezza, tenendo conto delle indicazioni provenienti dagli organi di vertice e dal management e dall’esame delle risultanze delle attività svolte negli anni precedenti.

1.4 I sistemi di gestione della qualità, ambientale e della sicurezza e i