Art 266 c.p.p.: limiti di ammissibilità

La particolare “invasività” del mezzo di ricerca della prova in questione, ha fatto si che il legislatore ne abbia limitato l’utilizzo all’accertamento di una serie predeterminata di reati.

87C. Parodi, Le intercettazioni, Profili operativi e giurisprudenziali, Giappichelli, Torino, pag. 26 e ss.

Le intercettazioni processuali, di qualsiasi tipo, sono ammesse per l’investigazione di quei reati tassativamente previsti dalla legge: sarebbe irragionevole impiegare un mezzo di indagine così subdolo e penetrante nella privacy individuale, quindi, gravemente restrittivo dell’inviolabile segretezza delle comunicazioni, in rapporto a qualunque ipotesi di reato, magari contravvenzionale; basti pensare che l’intercettazione, per sua stessa natura, può coinvolgere soggetti estranei al reato ed il legislatore, per limitare la privazione della segretezza delle comunicazioni di quest’ultimi, ha volutamente circoscritto i casi di intercettazione88_.

Alla luce di ciò, vediamo che l’art. 266 c.p.p., rubricato appunto “Limiti di ammissibilità”, prevede un elenco tassativo di reati per i quali è permesso l’utilizzo delle intercettazioni.

I criteri di individuazione sui quali si basa l’art. 266 c.p.p. sono essenzialmente due.

Il primo criterio è prevalentemente quantitativo, in quanto si fonda sull’entità della pena edittale in relazione a:

a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4 c.p.p.;

b) delitti contro la Pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni in cui il cui computo della pena edittale, al fine dell’ammissibilità dell’intercettazione, deve essere effettuato, come per il caso della lett. a), secondo quanto stabilito dall'articolo 4 c.p.p. in tema di competenza e, quindi, prendendo in considerazione le sole circostanze aggravanti per le quali il legislatore ha stabilito una pena diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale: in 88L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Giuffrè, Milano, 1997, pag. 79.

tale maniera l’effetto che scaturisce è quello dell’innalzamento della pena edittale, con il conseguente ampliamento dei casi di intercettazione;

Dato che vi è in ballo la limitazione di un “diritto inviolabile”, sarebbe stato più consono utilizzare il criterio individuato dall’art. 278 c.p.p. “Determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure”, norma diretta a definire gli elementi incidenti o meno sul computo della pena rilevante ai fini poi dell'applicazione della misura cautelare.

Utilizzando questo criterio, ossia computando le circostanze del reato, tanto attenuanti quanto aggravanti, oltre all’attenuante del “danno patrimoniale di speciale tenuità” ex art. 62 n. 4 c.p., vi sarebbe stato l’abbassamento del livello edittale, con conseguente restringimento dei casi di intercettazione.

Il secondo criterio adottato dal legislatore ha invece natura qualitativa, derivante dalla particolarità delle caratteristiche dei reati, per il cui accertamento l’intercettazione risulta essere lo strumento più consono ed utile ai fini investigativi:

c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope; d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive; e) delitti di contrabbando,

f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato89_{, molestia o}

disturbo alle persone col mezzo del telefono90_.

89Il riferimento all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato è stato inserito dall'art. 9, comma 5, della l. 18 aprile 2005, n. 62.

90M. Scaparone, Procedura penale, Vol. I , Torino, 2007, pag. 373: “la menzione nell’art. 266 c.p.p. lettera f) dell’usura, punita con la reclusione fino a sei anni e, quindi, già investigabile mediante intercettazione a norma della lettera a) dello stesso articolo, è un infortunio del legislatore.

A queste figure criminose sono state aggiunte, nella lettera f-bis) dell’art. 266c.p.p., le fattispecie delittuose ex art.600 ter, comma 3, c.p. in tema di pornografia minorile (chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645.).

L’art 600 ter c.p. è stato introdotto al fine di adeguare l'ordinamento italiano agli impegni presi in seno agli organi internazionali al fine di garantire l'integrità fisica e psichica del minore.

L’art 266 bis c.p.p., inoltre, prevede l’ammissibilità del ricorso alle intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche per la repressione di quei reati commessi attraverso l’uso di questo tipo di tecnologie.

Da ultimo, merita dire che, nei casi sopra indicati, è consentita l’intercettazione di comunicazioni tra presenti (c.d. intercettazioni ambientali): però, nel caso in cui queste avvengano nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p. “Violazione di domicilio” (abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi), l’intercettazione è permessa solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Ebbene, nei confronti dei due criteri sopra descritti, sono state mosse critiche da parte della dottrina.

Per quanto riguarda il primo criterio, ossia quello quantitativo, si afferma che sia assai generico, in quanto comprende indistintamente “i delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o

della reclusione superiore nel massimo a cinque anni: pertanto esso consente l’intercettazione in ogni ipotesi di furto aggravato, mentre la esclude per il reato di favoreggiamento, sia personale (art.378 c.p.), sia reale (art. 379 c.p.), e persino nelle ipotesi di favoreggiamento al fine di conseguire “il prezzo della liberazione della vittima” agli autori del delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 1 comma 4 d.l. 15 gennaio 1991 n. 8, convertito con modificazioni dalla L. 15 marzo 1991 n. 82)91_.

Quanto, invece, al criterio qualitativo la critica risulta fondata perché l’individuazione delle varie ipotesi di reato è avvenuta con eccessiva vaghezza, concetto che, se considerato alla luce delle diverse tipizzazioni del codice penale, potrebbe far sorgere problemi di interpretazione: ad esempio, l’intercettazione è ammessa anche per le ipotesi di “lieve entità” di cui all’art. 73 T.U. sugli stupefacenti, magari riguardanti le droghe c.d. leggere, nonostante si tratti di un reato meno grave di altri; essa è consentita per i delitti “concernenti le armi e le sostanze esplosive” anche nelle ipotesi di “lieve entità” di cui all’art. 5 L. 2 ottobre 1967 n. 895.

Infine, assai vaga è l’individuazione dei “delitti di contrabbando”, previsti da molte fonti normative (T.U. sulle leggi doganali, legge sul monopolio) cosicché, la ricognizione delle ipotesi di intercettazione consentita risulta estremamente ardua92_.

Concludendo, vediamo che l’intercettazione è ugualmente ammessa per i ‹‹delitti contro la pubblica amministrazione per i quali

91Vedi al riguardo la proposta di legge n. 3115 del deputato Onnis, tendente a consentire l’intercettazione di comunicazioni nelle indagini per il delitto di favoreggiamento degli autori del delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione, in Atti parlamentari, Camera dei deputati, XII Legislatura, Disegni di legge e relazioni – Documenti.

è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell’art. 4››.

La genericità della disposizione fa si che vengano ricompresi, tra i casi in cui è consentita l’intercettazione, un’amplissima serie di reati:, quali i delitti di peculato (art. 314 c.p.), concussione (art. 317 c.p.) e corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.).

Al contrario, l’intercettazione non è ammessa per reati come la malversazione a danno dello stato (art. 316-bis c.p.), la corruzione per un atto d’ufficio (318 c.p.), l’istigazione alla corruzione (322 c.p.), nei quali, invece, lo strumento dell’intercettazione sarebbe assai utile ai fini investigativi93_.