Evoluzione tecnologica delle indagini informatiche e tutela progressiva dei diritti fondamental

La rapida evoluzione tecnico-scientifica fornisce al processo penale nuovi strumenti utili alla ricostruzione del fatto; correlativamente, si ampliano gli ambiti d’indagine rispetto ai quali l’apporto del progresso scientifico e delle tecnologie è fondamentale211 _23.

Le intersezioni tra il progredire del diritto e il congiunto avanzare dello sviluppo scientifico determinano tensioni che attraversano l’esperienza giuridica e criticizzano categorie tradizionali del diritto in generale, e del processo penale in particolare.

La scienza imprime al processo un’accelerazione eccezionale che cagiona un mutamento delle coordinate concettuali di alcuni istituti i quali vengono adattati a recepire nuovi contenuti: da alcuni decenni si utilizzano tecniche sono affiancati nuovi potenti strumenti cognitivi ossia peculiari tecniche investigative idonee, in specie, a reprimere reati di criminalità organizzata di tipo terroristico o mafioso.

Viene in considerazione la prova informatica introdotta nel nostro ordinamento giuridico dalla legge 18 marzo 2008, n. 48, contenente l’autorizzazione alla ratifica e l’ordine di esecuzione della Convenzione di Budapest del 23 novembre 2001: tale intervento normativo ha modificato numerose disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali, del codice penale e del codice di procedura penale212 _{e ha esplicitato la necessità di interazione tra}

211Sulle principali forme di aggressione tecnologica ai diritti fondamentali, v. S. Marcolini, Regole di esclusione costituzionali e

nuove tecnologie, Criminalia, 2006, pag. 387 e ss., e, in prospettiva comparatistica, G. Di Paolo, “Tecnologie del controllo” e prova penale, Padova, 2008. Sulla progressiva adozione di modelli scientifici nell’indagine sui fatti, in prospettiva sistematica, v. M.R. Damaska, Il diritto delle prove alla deriva (1997), trad. it. Bologna, 2003, pag. 205 e ss.

diritto e computer forensics213 _{nel caso di investigazioni digitali,}

determinando, tra l’altro, l’ampliamento dell’ambito operativo dei mezzi di ricerca della prova214_.

Le nuove disposizioni, peraltro, lungi dall’essere meri adattamenti lessicali di istituti tradizionali rispetto alle esigenze poste dalla digital evidence, rivelano alcuni profili critici che inducono a considerare le modalità esecutive della ricerca probatoria in una prospettiva di tutela dell’integrità dei dati digitali215 _{e di attendibilità degli elementi}

di prova, oltre che di tutela dei diritti fondamentali incisi.

È ovvio, infatti, che la correttezza di nuovi strumenti d’indagine, determinanti penetranti intrusioni nella sfera dell’individuo, passa attraverso la verifica della esistenza di adeguate garanzie per l’indagato216 _{da bilanciare con le modalità tecniche di acquisizione,}

trattamento e custodia delle prove digitali217_.

212Per evidenziare la portata della novella del 2008 basti pensare che le indagini possono riguardare procedimenti aventi ad oggetto sia un computer crime, sia un reato comune commesso occasionalmente con lo strumento informatico, sia reati slegati dalla dimensione tecnologica come dimostrano le più recenti indagini in materia di reati economici, di terrorismo transnazionale, delitti associativi, omicidi in cui la prova del delitto ovvero l’alibi dell’imputato si trovano nell’elaboratore dei soggetti coinvolti . Si veda L. Luparia, La ratifica della Convenzione

Cybercrime del Consiglio d’Europa. Profili processuali, in Dir. pen. proc., 6, 2008,

pag. 717 e ss.

213La computer forensics, definita «la disciplina che si occupa della preservazione, dell’identificazione, dello studio, delle informazioni contenute nei computer o nei sistemi informativi in generale, al fine di evidenziare l’esistenza di prove utili allo

svolgimento dell’attività investigativa», è qualificata come nuova specializzazione dell’attività di polizia scientifica da A. Ghirardini- G. Faggioli, Computer forensics, Milano, 2007, p. 1. L’importanza della computer forensics è direttamente proporzionale alla pervasività delle tecnologie digitali che ormai imperversano in ogni aspetto della vita quotidiana.

214In argomento, volendo, P. Felicioni, Le ispezioni e le perquisizioni, Milano, 2012, pag. 38 e ss.

215Le garanzie codicistiche importano un rinvio, pur implicito, alla Computer forensic quale ausilio per gli inquirenti: F. Novario, Criminalità informatica e

sequestro probatorio: le modifiche introdotte dalla L. 18 marzo 2008 n. 48 al codice di procedura penale, in Riv. dir. proc., 2008, p. 1070.

A tali questioni interpretative e operative derivanti dalla specificità dei mezzi di ricerca della prova informatica, volti a reperire informazioni digitali caratterizzate da un’ontologica volatilità, si aggiungono ulteriori aspetti critici concernenti sia la formazione della prova scientifica in quanto genus cui appartiene la species della prova informatica, sia derivanti dall’incalzante evoluzione tecnico-scientifica che caratterizza gli strumenti digitali. In primo luogo, dunque, occorre considerare che la prova informatica, in quanto peculiare tipologia di prova scientifica, ne presenta tutte le problematiche.

Innanzitutto, l’impiego della prova scientifica deve rispettare le necessarie garanzie difensive nel processo e salvaguardare i diritti fondamentali che subiscono una compressione soprattutto durante le indagini preliminari.

In secondo luogo, con riguardo al dibattimento, si evidenzia la mancanza di criteri specifici utilizzabili dal giudice per vagliare l’attendibilità della prova scientifica impiegata nel processo. L’assenza di un’epistemologia comune a scienza e diritto che consenta di distinguere la conoscenza scientifica valida da quella invalida, rende problematico il compito di controllo del giudice rispetto all’ingresso della prova scientifica nel procedimento penale. Inoltre, emergono numerose questioni interpretative con riferimento agli strumenti tecnico-scientifici di elevata specializzazione che siano nuovi in ambito giudiziario e talvolta anche in quello scientifico, oppure che siano ancora controversi in punto di attendibilità e affidabilità.

Su un piano problematico si pone anche il ricorso alla categoria dell’atipicità probatoria al fine di inquadrare le novità scientifiche, al quale l’interprete è indotto proprio dall’assenza di indicazioni

216Così, M. Luberto-G. Zanetti, Il diritto penale dell’era digitale. Caratteri,

concetti e metafore, in Ind. pen., 2008, p. 510.

217S. Aterno, Digital forensics (investigazioni informatiche, Dig. disc. pen., agg. VIII, Torino, 2014, pag. 217 e ss. La l. n. 48/2008 impone particolari cautele che assicurino la conservazione e impediscano la alterazione del “documento informatico” inteso come «quella rappresentazione di un fatto è incorporata in una base materiale con un metodo digitale»: così P. Tonini, Manuale di procedura

normative in ordine ai criteri selettivi del metodo scientifico più affidabile nel caso concreto218_.

In secondo luogo, la considerazione di inedite criticità correlate all’evoluzione tecnico-scientifica mette in luce come, particolarmente con riguardo alla prova digitale, si manifesti l’incidenza sul diritto dell’inarrestabile progresso scientifico il quale schiude orizzonti problematici relativi all’impiego di strumenti tecnico-scientifici nuovi e caratterizzati da un’elevata invasività219_.

È evidente che l’uso di tali mezzi nel procedimento penale si contrappone alla tutela dei diritti fondamentali frutto della tradizione liberale e ottocentesca. Il rispetto di tali diritti dell’individuo e, in specie, la tutela della sua sfera più intima rendono indispensabile una riflessione sui limiti al progresso scientifico e sulle regole d’uso delle tecnologie.

Infatti i diritti inviolabili quali la libertà personale, la libertà domiciliare, la libertà di comunicazione e di corrispondenza e la riservatezza dei propri dati richiedono una tutela adeguata ed efficace rispetto a nuove forme di aggressione che rappresentano il rovescio della medaglia del progresso tecnologico e scientifico220_.

Entro tale prospettiva occorre ricordare l’elaborazione dottrinale, peraltro espressamente menzionata dalle Sezioni Unite nella sentenza in commento, sulla tutela “progressiva” dei diritti fondamentali221_.

L’idea della “progressività” caratterizzante la tutela dei diritti dell’individuo ha due significati: Il primo

attiene alla necessità di adeguare e implementare le garanzie, se del caso attraverso il riconoscimento di nuovi diritti della persona la cui 218P. Felicioni, Prova scientifica, in Dig. disc pen., agg. VIII, Torino, 2014, pag. 611 e ss.

219Sulle tecnologie dell’informazione come area peculiare di conflitti che richiedono una regolamentazione giuridica, v. A. Santosuosso, Diritto, scienza e

nuove tecnologie, Padova, 2011, pag. 253.

220S. Marcolini, Regole di esclusione costituzionali e nuove tecnologie, pag. 387 ss.

221R. Orlandi, La riforma del processo penale fra correzioni strutturali e tutela

compressione è causata dalle novità tecnologiche idonee a pregiudicare posizioni personali meritevoli di tutela giuridica.

Così, lo strumento del captatore informatico, moderno prodotto dell’evoluzione tecnologica, impone al legislatore un congruo adeguamento della tutela dei diritti fondamentali.

A questo punto, viene in considerazione il secondo significato: la protezione dei diritti dell’individuo subisce l’incidenza di scelte politiche giustificate da contingenti emergenze criminali; dunque, il bilanciamento tra la tutela dei diritti fondamentali e l’esigenza, anch’essa di rango costituzionale, di efficace repressione dei reati non è immodificabile, essendo esposto alle scelte di politica criminale.

S’impone dunque l’individuazione dei beni giuridici aggrediti dalle indagini che impiegano il captatore informatico: occorre precisare che si tratta di un’operazione interpretativa che dipende dall’attività specifica presa in considerazione tra quelle molteplici riconducibili al proteiforme strumento del captatore informatico. In altri termini, è necessario evidenziare le funzioni di tale insidioso strumento tecnologico, nonché il procedimento tecnico- operativo volto all’acquisizione dei dati digitali.

Infatti, ogni singola cadenza di tale procedimento deve essere inquadrata giuridicamente e disciplinata: la considerazione congiunta dell’aspetto tecnico e di quello giuridico, come sempre accade rispetto a qualunque tipologia di prova scientifica, consente di porre in luce eventuali carenze o lacune normative e, inoltre, fornisce indicazioni al legislatore.

In sostanza, a fronte della crescente inadeguatezza delle categorie giuridiche tradizionali esacerbata dallo sviluppo di nuove tecnologie necessarie per contrastare efficacemente la criminalità, si schiude la prospettiva di una collaborazione reciproca tra tecnici e giuristi; con particolare riferimento al tema del captatore informatico, è stato valorizzato il ruolo della giurisprudenza che, si sottolinea, ha delineato, nel sistema delle garanzie, nuovi equilibri destinati ad aprire il dialogo tra diritto e scienza222_.