CAPITOLO 2 – Commentario breve al regolamento (CE) 1346/2000
2.2 Riconoscimento della procedura di insolvenza
2.2.1 Art 16 – Principio
1. La decisione di apertura della procedura di insolvenza da parte di un giudice di uno Stato membro, competente in virtù dell'articolo 3, è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta.
Tale disposizione si applica anche quando il debitore, per la sua qualità, non può essere assoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Stati membri.
2. Il riconoscimento di una procedura di cui all'articolo 3, paragrafo 1, non osta all'apertura di una procedura di cui all'articolo 3, paragrafo 2, da parte del giudice di un altro Stato membro. Quest'ultima è una procedura secondaria di insolvenza ai sensi del capitolo III.
Il principio di riconoscimento della procedura d‟insolvenza aperta è un‟altra norma cardinale del regolamento, oltre che essere l‟espressione più diretta del concetto di cooperazione giudiziaria in materia civile di cui all‟art. 81286 della versione consolidata del Trattato sul funzionamento dell‟Unione europea. L‟articolo contiene molte delle nozioni autonome di diritto comunitario che il regolamento elenca all‟art. 2287, tanto che nella parte finale del primo comma il concetto espresso ripete la definizione di «momento in cui è aperta la procedura di insolvenza» di cui all‟art. 2, lett. f).
La nozione vale per tutte e tre le procedure previste dall‟art. 3, cioè per le procedure principali, per le procedure secondarie e per le procedure territoriali indipendenti, dal momento che il termine «procedura di insolvenza» del primo comma non fa alcuna precisazione. Questa generalità della disposizione permette di ricomprendere in questo meccanismo di riconoscimento automatico e indiscutibile tutte le procedure dipendenti o indipendenti che i diversi Stati membri competenti intendono aprire.
Caratteristica di questo riconoscimento è l‟automatismo con cui questo avviene: non è prevista infatti alcuna ratifica o vaglio da parte degli altri Stati membri, dal momento che è sufficiente che si producano gli effetti della decisione di apertura, definitiva o meno secondo un combinato disposto con l‟art. 2, lett. f). Come precisa il considerando (22), la conseguenza del riconoscimento automatico consiste nell‟estensione agli altri Stati membri degli effetti che il diritto dello Stato di apertura comporta.
286 Precedentemente art. 65 del TCE.
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Altra caratteristica del riconoscimento è l‟immediatezza con cui questo avviene, così da non lasciare alcuno spazio a possibili contestazioni e rendere immediatamente efficace la sentenza emessa dallo Stato estero. L‟immediatezza del riconoscimento è puntualizzata sempre dal ventiduesimo considerando, il quale motiva come immediata non deve essere soltanto la decisione di apertura ma anche tutti gli altri provvedimenti che vengano presi durante lo svolgimento della procedura e anche le decisioni di chiusura del procedimento. Il considerando menzionato spiega inoltre come queste due caratteristiche fondamentali dell‟immediatezza e dell‟automatismo non sarebbero raggiungibili se alla base mancasse un principio di fiducia reciproca. Tale principio di fiducia reciproca viene così utilizzato dal regolamento come strumento atto a bloccare sul nascere eventuali conflitti positivi di giurisdizione che gli Stati membri intendessero sollevare.
Il secondo principio alla base del mutuo riconoscimento, anche se non esposto dal considerando, è quello di equivalenza delle corti degli Stati membri, in base al quale dovrà essere riconosciuta come valida una decisione presa da un altro Stato membro288. Il forte valore che il regolamento assegna al mutuo riconoscimento senza necessarie formalità è rafforzato dal combinato disposto289 dell‟art. 21 con il considerando (29). L‟art. 21, rubricato «Pubblicità», dispone infatti che «il curatore può chiedere che il contenuto essenziale della decisione di apertura della procedura di insolvenza e [...] la decisione che lo nomina siano rese pubbliche negli altri Stati membri secondo le modalità ivi previste». Il ventinovesimo considerando specifica che tale potere del curatore ha lo scopo di «tutelare l‟attività commerciale», e che comunque «la pubblicità non dovrebbe costituire un presupposto per il riconoscimento della procedura straniera». Questo ultimo periodo pur utilizzando il condizionale ha l‟intenzione di ribadire come il mutuo riconoscimento alla base dell‟art. 16 in commento non necessiti di alcuna formalità, pur venendo incoraggiata la pubblicità della decisione al fine di tutelare gli attori che intrattengono o starebbero per intrattenere rapporti commerciali con il debitore appena assoggettato a procedura concorsuale estera.
Chiude questo considerando una disposizione sul metodo di risoluzione dei conflitti di giurisdizione: la decisione di apertura che per prima viene in essere deve essere
288 Si veda M. VIRGÓS, F. GARCIMARTÍN, The European Insolvency Regulation, cit., par. 400. 289 Si ricorda però che i considerando non rappresentano delle disposizioni con valore pari agli articoli,
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riconosciuta dagli altri Stati membri senza che questi ultimi abbiano alcuna possibilità di sindacare tale prima decisione emessa. Il regolamento dunque utilizza un criterio della prevenzione cronologica per risolvere i conflitti di giurisdizione: il primo giudice di uno Stato membro che apre una procedura di insolvenza ottiene automaticamente la giurisdizione e il riconoscimento immediato e automatico da parte degli altri Stati membri, che si troveranno a dover chiudere le istruttorie o le procedure eventualmente aperte290. In particolare riguardo alle procedure eventualmente aperte successivamente al riconoscimento di una procedura principale, dette procedure potranno essere considerate soltanto procedure secondarie, come previsto dal terzo paragrafo dell‟art. 3. A prima vista una simile formulazione potrebbe sollevare dei dubbi, poiché farebbe immediatamente pensare ad un rischioso atteggiamento di «corsa alle corti» da parte di alcuni creditori o del debitore, elusivamente intenzionati ad aprire la procedura nello Stato membro con la lex concursus a loro più favorevole. Il rischio di tale atteggiamento sarebbe poi enfatizzato dall‟impostazione del regolamento secondo cui questo considera aperta una procedura concorsuale nel momento in cui la decisione di apertura comincia a produrre effetti291. Si ricorda infatti che sono considerati effetti quelli di cui all‟art. 1, primo comma, cioè lo spossessamento totale o parziale del debitore e la nomina di un curatore, e che la decisione di apertura che pone in essere questi effetti può essere definitiva ma anche provvisoria. Questo significa che eventuali decisioni di apertura di procedure cautelari, che comportino lo spossessamento del debitore e la nomina di un curatore provvisorio in attesa dell‟eventuale dichiarazione di fallimento, sarebbero considerate come «[m]omento in cui è aperta la procedura di insolvenza» ex art, 2, lett. f), poiché verrebbero in essere gli effetti dello spossessamento del debitore e della nomina del curatore. Oltre a ciò detta decisione di apertura di procedura cautelare beneficerebbe del riconoscimento immediato e automatico dell‟art. 16 in commento, poiché detta decisione ha iniziato a produrre gli effetti sopra esposti. In tale maniera gli
290 Tutte le questioni riguardanti il merito della decisione possono essere trattate soltanto prima che un
altro Stato membro decida di aprire la procedura. Il regolamento esclude qualsiasi successiva inchiesta sul merito di una decisione estera. Dal momento in cui vengono in essere gli effetti dell‟apertura ogni questione deve cessare obbligatoriamente. L‟opposizione alla giurisdizione della corte di apertura è ammissibile soltanto in quello Stato, per cui ogni soggetto interessato a ricorrere contro la decisione di apertura dovrà fare ricorso in detto Stato estero. Si veda M. VIRGÓS, F. GARCIMARTÍN, The
European Insolvency Regulation, cit., par. 402.
291 Si veda l‟art. 2, lett. f) che definisce il «Momento in cui è aperta la procedura di insolvenza» e il
presente art. 16, comma primo, che parla di riconoscimento immediato e automatico nel momento in cui la decisione di apertura inizia a produrre effetti.
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altri Stati membri si troverebbero vincolati al riconoscimento di una decisione di apertura a norma del regolamento, e non potrebbero così da quel momento in poi emettere a loro volta alcuna ulteriore decisione di apertura. Così un debitore o un creditore potrebbe appunto sfruttare tale riconoscimento immediato e automatico di decisioni di apertura anche provvisorie facendo domanda di apertura di procedura in uno Stato membro con lex concursus a lui favorevole e che permetta la facile e rapida apertura di procedure cautelari. Detto Stato si troverebbe obbligato ad avviare un‟istruttoria prefallimentare e potrebbe eventualmente disporre una misura cautelare di spossessamento provvisorio292 del debitore e di nomina di un curatore provvisorio. Tale disposizione cautelare sarebbe considerata ai fini del regolamento una decisione di apertura sì provvisoria, ma che inizia a produrre i due effetti di cui sopra, e dunque diventerebbe il «[m]omento in cui è aperta la procedura di insolvenza». La produzione degli effetti da parte di detta decisione di apertura provvisoria sarebbe così riconosciuta automaticamente e immediatamente negli altri Stati membri ex art. 16, permettendo al debitore o al creditore di aprire la procedura concorsuale in quello Stato membro a lui favorevole, senza che gli altri Stati membri possano successivamente sottoporre a propria giurisdizione la procedura.
Si ritiene che questo ragionamento abbia però dei limiti desumibili dal regolamento stesso, alla luce cioè di altre disposizioni che non si considerano e degli obiettivi ai quali il regolamento mirava con tale impostazione. È certamente possibile infatti che creditori o debitori possano compiere iniziative a puro scopo di forum e soprattutto law shopping, dal momento che in linea di principio è possibile chiedere l‟apertura di una procedura concorsuale in qualsiasi Stato europeo, in cui potrebbe mancare pertanto un qualsiasi tipo di centro degli interessi, di dipendenza o di sede fantasma. Tuttavia bisogna ricordare che l‟art. 16 in commento richiama la competenza del giudice dello Stato membro ex art. 3, che deve essere alla base della decisione di apertura. Questo comporta che un giudice incompetente non potrà fruire del riconoscimento immediato e automatico della procedura aperta, e anzi la procedura da lui aperta non rientrerà nemmeno nel sistema del regolamento.
A questo punto del ragionamento sorge però un conflitto tra il momento in cui vengono in essere gli effetti di una decisione di apertura provvisoria (procedure cautelari) e il
292 Provvisorio poiché diventerebbe definitivo soltanto se al termine dell‟istruttoria fallimentare il debitore
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momento in cui il giudice deve valutare la propria competenza. Si è infatti già mostrato nel commento all‟art. 3 come competente sia il giudice nel quale Stato sia localizzato il centro degli interessi principali del debitore, coincidente fino a prova contraria con la sede statutaria. Il giudice dovrebbe quindi valutare la propria competenza individuando nel proprio Stato la sede statutaria o la sede localizzabile attraverso i criteri richiesti per la prova contraria e visti in precedenza. Crea qualche problema l‟individuazione del momento in cui questa valutazione deve essere fatta: in base alle disposizioni del regolamento il giudice dovrebbe valutare questa sua competenza prima di spossessare il debitore e di nominare il curatore, poiché in caso contrario porrebbe in essere gli effetti propri di una decisione di apertura secondo il regolamento prima di ancora di riconoscersi competente. Tuttavia i provvedimenti cautelari hanno lo scopo di anticipare gli effetti propri di una decisione di apertura, in attesa che il giudice valuti in maniera più approfondita la propria competenza e la situazione del debitore. Questo comporterebbe che il giudice in questione si trovi ad aprire una procedura concorsuale secondo il regolamento sulla base di un provvedimento cautelare attuato dietro valutazione sommaria della propria competenza. Si dimostrano così in contrasto il principio della competenza con il criterio della prevenzione cronologica basata sul momento di apertura, poiché il secondo non permette una corretta definizione del primo, che invece dovrebbe essere requisito valutato prima della decisione di apertura.
L‟unica soluzione al problema sta nella possibilità da parte del giudice a cui viene richiesta l‟apertura della procedura di dichiarare la propria incompetenza al termine dell‟istruttoria prefallimentare, nel caso in cui non localizzi nel proprio Stato il centro degli interessi principali del debitore. Essendo già stata aperta la procedura ex art. 2, lett. f), questa dichiarazione di incompetenza cesserà gli effetti dello spossessamento e del compito del curatore, e andrà considerata come decisione di chiusura della procedura ai fini del regolamento riconosciuta immediatamente e automaticamente dagli altri Stati membri293. Questi ultimi riacquisteranno così diritto di giurisdizione e lo Stato membro
effettivamente competente potrà decidere l‟apertura della procedura facendone produrre gli effetti.
293 Il considerando (22) sopra esposto e soprattutto l‟art. 25, come si avrà modo di vedere in commento a
questo articolo, prevede infatti immediato e automatico riconoscimento non solo delle decisioni di apertura ma anche delle decisioni relative allo svolgimento e alla chiusura della procedura.
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Nel caso invece in cui lo Stato inizialmente adito si ritenga competente anche al termine dell‟istruttoria e dunque confermi gli effetti e l‟apertura della procedura, gli altri Stati membri avranno già riconosciuto la procedura estera, dal momento che quest‟ultima era già stata aperta ai sensi del regolamento nel momento in cui sono venuti in essere i provvedimenti cautelari, dunque il riconoscimento sarà già avvenuto a partire da quella data. A questo punto qualsiasi soggetto294 che ritenga che lo Stato che ha aperto la procedura non sia effettivamente competente ex art. 3, avrà la possibilità di impugnare la decisione di apertura in detto Stato, secondo i mezzi previsti da quella lex concursus295. Come già detto un simile sistema di riconoscimento incondizionato da parte degli altri Stati membri non permette loro in alcun modo di instaurare conflitti positivi di giurisdizione sulla base di una presunzione di competenza, tuttavia nulla vieta a chiunque ritenga che lo Stato di apertura fosse sfornito di competenza di poter ricorrere in detta procedura per contestarne l‟apertura296. Si potranno così utilizzare gli
strumenti di impugnazione offerti dallo Stato di apertura per dimostrare, attraverso le norme del regolamento e la giurisprudenza comunitaria, l‟altrove localizzazione del COMI, e la corte dello Stato di apertura si troverà costretta a rivalutare la propria competenza a fronte di nuove motivazioni. Su tale possibilità di ricorso secondo la lex concursus si è espressa anche la Corte di giustizia nel caso Eurofood, dove nella propria sentenza ha ritenuto che «se una parte interessata, ritenendo che il centro degli interessi principali del debitore sia situato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata aperta la procedura di insolvenza principale, intende contestare la competenza ritenuta dal giudice che ha aperto tale procedura, può utilizzare, davanti ai giudici dello Stato membro in cui questa è stata aperta, i mezzi di ricorso previsti dal diritto nazionale di tale Stato membro nei confronti della decisione di apertura»297. Infine nel caso in cui vengano alla luce dubbi interpretativi sulle norme del regolamento, la corte potrà sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
294 Gli altri Stati membri compresi.
295 Si veda P. DE CESARI, G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera, cit., p. 84.
296 Nel caso in cui ad esempio venisse aperta una procedura di insolvenza secondo il regolamento in Italia
qualsiasi interessato potrà proporre reclamo ex art. 18 l.f. contro la sentenza dichiarativa di fallimento, nel caso in cui ritenga incompetente il giudice italiano sulla considerazione che il COMI del debitore non è in Italia. Nell‟esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l‟impugnazione il reclamante dovrà argomentare detta incompetenza e tale assenza del centro degli interessi principali sul territorio italiano, ovviamente indicando anche i necessari mezzi di prova e i documenti prodotti.
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In effetti questa possibilità di ricorso interno è stat utilizzata proprio nel caso Eurofood, nel momento in cui, verificatisi in Irlanda gli effetti che determinano l‟apertura della procedura298, l‟amministratore straordinario della procedura aperta in Italia299 propose appello alla Supreme Court contro la procedura irlandese, la quale di fronte ai dubbi interpretativi riguardanti il momento di apertura della procedura e il concetto di COMI sospese il giudizio e propose alla Corte di giustizia cinque questioni pregiudiziali. Non si può certo negare che un simile procedimento risulti piuttosto macchinoso, dispendioso per chi è interessato ad impugnare e che rallenta anche di molto l‟avvio effettivo della procedura concorsuale300. Certo è che questo risultato del riconoscimento frutto dell‟universalità attenuata potrebbe lo stesso essere più economico degli aspri conflitti di giurisdizione che sarebbero sorti nel caso in cui si fosse applicato un criterio di territorialità, oltre che essere più ben accetto da parte degli Stati membri rispetto ad una cessione in toto della giurisdizione che un criterio di universalità piena avrebbe comportato.
Oltre a ciò si ricordi che anche in una situazione ipotetica in cui più Stati continuino in successione ad aprire procedure e poi a chiuderle perché si ritengono incompetenti, resterebbe comunque la sicurezza che il continuo spossessamento del debitore e la nomina di curatori301 da parte degli Stati membri evitino un eccessivo depauperamento od uno storno elusivo del patrimonio del debitore302. Come motivato anche dal considerando (16), «i provvedimenti conservativi anteriori [...] all‟apertura della procedura di insolvenza possono avere grande rilevanza per garantire l‟efficacia della procedura stessa».
Così la possibilità di ricorso all‟interno delle procedure aperte e l‟eventuale rimando alla Corte di giustizia in caso di dubbi interpretativi del regolamento dovrebbero in ogni
298 Il manifestarsi degli effetti è stato seguito dalle sentenze di apertura delle procedure concorsuali sia in
Italia sia in Irlanda, le quali tuttavia non hanno rilevanza ai fini dell‟esempio e ai fini del regolamento per la determinazione del momento di apertura.
299 Che sulla scorta di questo art. 16 la procedura aperta in Italia (Amministrazione straordinaria) non
sarebbe potuta essere considerata ai fini del regolamento, poiché gli effetti della procedura irlandese erano già venuti in essere, dunque era già avvenuto il riconoscimento immediato e automatico da parte
dell‟Italia.
300 Tutte le alternative sopra prospettate infatti non permettono un avvio rapido.
301 Non verrebbe altrimenti considerata aperta la procedura nel caso in cui non venissero in essere questi
effetti.
302 Non si negano tuttavia le difficoltà e inefficienze che comporterebbe una simile gestione «a
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situazione assicurare una corretta allocazione di un centro degli interessi difficilmente individuabile od elusivamente presunto altrove.
Nella situazione limite in cui lo stato reputato incompetente apra e prosegua la procedura rigettando eventuali ricorsi, il regolamento prevede un meccanismo autoregolatore che permette almeno in parte di riequilibrare simili errori di giurisdizione303: lo Stato privato dell‟apertura della procedura principale potrà aprire nel proprio territorio una procedura secondaria, nel caso in cui sia presente una dipendenza304. Così è realmente avvenuto nel già citato caso Illochroma305, in cui la Corte d‟appello di Torino ha ritenuto che «[secondo] l‟art. 16, n. 1, primo comma, la procedura di insolvenza principale aperta in uno Stato membro deve essere riconosciuta dai giudici degli altri Stati membri senza che questi possano controllare la competenza del giudice dello Stato di apertura. Ciò vale anche qualora risulti che il debitore abbia un solo sito di produzione dell‟attività economica, per di più coincidente con la sede statutaria, e tale sito sia localizzato in un Paese membro diverso da quello di apertura. In tal caso in quel Paese membro può essere aperta una procedura secondaria, ai sensi dell'art. 3, n. 2. Il Regolamento infatti distingue non già tra sede principale e sedi secondarie, ma tra centro degli interessi principali e dipendenza, e nell‟operare tale suddivisione non afferma che l‟uno e l‟altra siano connotati da analoghe strutture produttive differenziate fra loro in senso quali-quantitativo. Al contrario, il centro degli interessi principali ben può prescindere dal luogo in cui è ubicato il fattore capitale e dislocata la forza lavoro, tant'è che per le società il centro degli interessi principali si presume, salvo prova contraria, coincidente con la sede statutaria, e non già con il principale stabilimento»306. Nella vicenda Eurofood invece la sentenza della Corte di giustizia con la sua interpretazione del «momento di apertura della procedura» e del